如何认定非法持有毒品罪，最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《解释》)和2000年最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)作了原则性的说明。《解释》规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《纪要》规定：非法持有毒品达到刑法第348条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。以上二个司法解释的要点在于：一、如果有证据证明非法持有毒品已经实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为，按相应的罪名定罪;二、如果尚未或没有证据证明实施了其他犯罪行为，即仅有非法持有毒品的行为，此时应分析行为人的主观目的，如果有证据证明非法持有毒品的主观目的是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏等毒品犯罪，按相应的罪名定罪，如果没有或者不能查证有其他毒品犯罪目的，定非法持有毒品罪。此外，如果正在实施走私、贩卖、运输等犯罪行为，则当然按相应的罪名定罪。

掌握了上述原则之后，非法持有毒品罪的认定问题主要就是证据的分析、事实的认定问题。由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、翻供现象多等特点，实践中如何分析证据、认定事实也是很有难度的。笔者认为，与其他类型的案件一样，毒品犯罪案件尽管有其自身的特点，但仍要坚持刑事诉讼法所规定的基本原则。一是要坚持按证据裁判，对任何事实、任何罪名的认定都要以证据为基础，不能在没有证据的情况下进行纯粹的推论。二是要坚持证明标准，做到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，证据尚未达到确实、充分的程度时不能认定，不能以案件情况特殊为由，随意降低证明标准。例如：李某某购入120克海洛因后在酒店被抓获。李先供购毒的目的是想贩卖给其朋友彭某某，后供是用于自己吸食。侦查机关收集了李购毒前与彭某某多次手机通话的详单，但未找到彭[1]。司法人员对于此案的定性有分歧，一种意见认为，李购入毒品的数量明显超出了其吸食所需，贩卖的可能性极大，并且李供过是想贩卖给彭，有李、彭二人的通话详单证实，应定性为贩卖毒品罪。另一种意见认为，证明李贩卖毒品的证据不足，应定性为非法持有毒品罪。笔者赞同后一种意见，理由是：李某某购入毒品用于贩卖的可能性确实很大，但这种可能性要成为判决书认定的事实则要有证据证明，不能推论。李虽曾供过是想贩卖给彭并有其与彭的通话详单，但由于彭未证实，而通话详单并不能佐证二人一定是贩卖毒品的上下线关系或彭某某是毒品吸食者，故不能认定是贩毒，只能定性为非法持有毒品罪。不妨设想一下，本案如果定性为贩卖毒品罪，假若以后彭某某到案，其如承认李确实是想贩毒给他，则李罚当其罪，其如不承认李贩毒给他，则就办了一桩错案。同时，在究竟是贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪存疑时，根据“重罪与轻罪存疑，选择轻罪”，以非法持有毒品罪定性是符合现代刑事司法理念的。

实践中有这样一种情况尚待探讨：从行为人手中查获了较大数量的毒品，虽无证据证明行为人非法持有该被查获的毒品是为了贩卖，但却有证据证明行为人以前曾贩卖过毒品。对非法持有被查获的毒品行为应如何定性?法律和司法解释均没有明确。目前主流的意见是：应作为一个整体看待，由于行为人有贩卖毒品的经历，那么非法持有被查获毒品的行为应视为是为贩卖毒品作准备，是贩卖毒品行为的组成部分，以贩卖毒品罪定罪。实践中一般也是这么做的，例如张敏贩卖毒品案[2]就是如此。笔者认为，虽然法律和司法解释没有明确这类案件如何定性，但从《纪要》中关于对以贩养吸的定性意见中可以窥见是认同上述观点的。《纪要》规定：对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。此处所指犯罪的数量，从《纪要》前后连贯的表述来看应当是指贩卖毒品的数量。既然对于以贩养吸的人被查获的毒品数量应认定为贩卖的数量，那么对于不是以贩养吸的人被查获的毒品数量同样也应当认定为贩卖的数量。但是应注意，以贩养吸的人是毒品犯罪中一类较为特殊的群体，他们受毒瘾和经济的双重压力，有频繁贩卖、最后一次贩卖距离被查获间隔时间短等特点，吸毒的经济基础来源于贩卖毒品所得，完全有理由认为他们非法持有被查获的毒品主要是为了贩卖，所以《纪要》对这类情况作出明确的规定。但不吸毒或虽吸毒却不是以贩养吸的人却不一定有上述特点，他们虽曾贩卖过毒品，但非法持有毒品是为了赠送、自己吸食等非贩卖目的的可能性仍不能排除，因此在这种情况下不能无条件的适用上述观点，关键要看行为人最后一次贩毒距离被查获时间间隔的长短，如果时间间隔过长，不足以说明行为人非法持有毒品是为贩卖作准备时，就宜就低认定为非法持有毒品罪。例如宋国华非法持有毒品案，宋1998年3月20日因犯贩买毒品罪被判刑，同年10月5日刑满释放，2003年9月14日其购入海洛因900克后被查获。宋系吸毒者，被抓后其供称购毒的目的是供自己吸食。公诉机关和一、二审法院均认定宋的行为构成贩卖毒品罪，判处死刑。但最高人民法院复核时，认为宋虽曾贩过毒,但其释放以后长达5年的时间里没有证据证明其贩毒,不能得出其此次购毒的目的必然是为了贩卖的结论,其用于吸食的可能性不能排除。因此,宋的行为构成非法持有毒品罪，改判为无期徒刑[3]。

近年来，还有一个不可回避的问题被学术界和实务界探讨得比较多，即动态非法持有毒品是否等同于运输毒品的问题[4]。例如：谢某携带10.8克海洛因在火车上被查获，其供称所携毒品是带回家给其丈夫吸食，侦查机关未找到其丈夫。谢某的行为如何定性?此案中谢某携带毒品的目的只有其供述，没有其他任何证据证明，处于不可求证的状态。一种意见认为，谢某是在运输途中被抓获的，因此其有运输的故意和行为，应认定为运输毒品罪。另一种意见认为，运输毒品罪中的“运输”应作限制性解释，不能简单地从字面含义将物品的空间移位理解为运输，只有为了走私、贩卖毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人走私、贩卖毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地转至乙地的行为才是刑法上所称之“运输”。按这种认识，没有证据证明谢某有运输的故意，故不构成运输毒品罪，而构成非法持有毒品罪。上述两种意见相持不下，实践中未能统一。笔者赞同后一种意见。这个问题表面看虽然是定性的争论，但实质上却涉及到如何认识运输毒品罪中的“运输”。笔者认为，刑法中运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起，供选择适用的罪名，其社会危害性也应当与其他三种行为的危害性相当，因此处罚才能一致。只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，也就是说缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其它目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性，不能认定运输毒品罪。如果将运输的范围任意扩大，就会出现将无罪变为有罪、轻罪变成重罪的现象。谨记，勿将动态持有毒品等同于运输毒品。