郭*生

在以复议决定为对象的行政诉讼中，做出原具体行政行为的机关不能做为第三人参加诉讼。

一、复议机关对原具体行政行为复议审查处理权是基于《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的授权所取得，是县级以上人民政府对所有部门及下级政府享有领导权的体现。复议机关对所属部门和下设政府的具体行政行为进行复议审查时要依照《行政复议法》进行。

依照《宪法》第108条规定“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作有权改变或撤销所属各部门工作和下级人民政府不适当的决定。”《地方各级政府组织法》第59条也作了相应规定，由此可见复议审查权其实是上级政府对所属工作部门和下级政府的领导权的体现。同时，依照《行政复议法》第32条明确规定“被申请人应当履行行政复议决定。”

根据上述规定，我们认为下级人民政府对上级政府的复议决定是无条件的执行，是对上级政府领导权的尊重，如果认为复议决定确实错误也不能通过司法途径进行救济。根据《行政诉讼法》及其解释规定“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。”据此，如果县政府以第三人的身份参加该诉讼活动，即可以通过上诉的司法救济途径来达到对抗上级政府的复议决定的目的。很显然，这种情况与《宪法》和《地方各级人民政府组织法》的方法目的是相悖的。

二、《行政诉讼法》第27条的规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织可以做为第三人申请参加诉讼，或由人民法院通知参加诉讼。”在这里所谓的“利害关系”当指法律上的权利义务关系，一般而言，做为第三人参加诉讼的情形有以下几种：（1）与原告权利义务对立的行政相对一方当事人。（2）被诉具体行政行为所针对的行政相对方以外的利害关系人。（3）对原告作出与被告相互矛盾的决定且又不与被告存在领导或被领导关系的行政机关。（4）共同处罚而未起诉的人。

行政机关为第三人时，与复议决定的这种法律上的利害关系仅限于不存在领导关系且职能不同的，两个行政机关之间，在有领导关系的上下级行政机关之间，虽有利害关系，但也不能做为第三人。如复议机关被诉，原行政机关虽与复议决定有利害关系，但不能做为第三人参加诉讼。因此，县政府不能以第三人的地位参加诉讼活动。