违法限制就业权的行为不仅损害公民合法的劳动权益,而且直接影响国家的经济发展和政治稳定,具有社会危害性,因此对那些由于此类行为受到损害的公民设计和提供充分的救济程序,无论在理论上或实务上均显得极为必要。但我国目前在该领域的立法几乎是一片空白,严重滞后于社会实践发展的要求。依笔者浅见,综合运用各法域的救济程序,是解决此类争议的必由之路。

宪法的救济程序

就业权乃宪法赋予公民之基本权利,因此如不获现实的保障,自应有宪法的救济程序。当然,由宪法作为根本大法的地位所决定,其救济程序并非适用于所有因违法限制就业权而发生的案件,一般的此类争议,应通过适用劳动法、行政法等低位阶的基本法救济程序予以解决。但是,如果此类案件是因国家有关机关的消极不作为或违法的积极作为所引发(例如立法机关在就业促进工作方面无所作为,行政机关制定的有关行政法规、其他规范性文件以及实施的抽象行政行为本身含有涉嫌就业歧视和不合理限制就业权的条款内容等),则基本法的救济程序将无能为力。对此,创建生存权具体性权利论的日本著名宪法学者大须贺明先生,提出了生存权的违宪审查诉讼和司法救济理论:生存权也是一种可以向公权力请求其履行保障国民最低限度生活之作为义务的权利。由于这一性质的确认,为国民在自己的生存权遭受公权力侵害时请求法院实施司法救济,又搬掉了一个障碍。这也正是我国宪法以及宪法诉讼制度亟待完善的一个领域。随着我国法治进程的加速和宪法救济程序的建立,劳动者以及工会组织享有提起违宪审查诉讼和司法救济的权利,亦应是题中应有之义。

劳动法、民商法的救济程序

我国当前法律规定的劳动争议受案范围,均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提,未包括就业争议在内。在劳动法上,求职者在就业过程中与招录单位之间所发生的争议是否属于劳动争议,该类争议是否具有可诉性,确乎是一个值得深究的话题。

笔者在总体上对此持肯定态度。理由是:依劳动法学界通说,劳动法的调整对象主要是劳动者与用人单位之间的特定劳动关系,但同时还包括与劳动关系有密切联系的其他社会关系,其中就涵盖了作为建立劳动关系必要前提的在就业阶段所产生的各种关系,这也是就业制度归属于劳动法的原因所在。就业阶段的求职者,虽还未与招录单位建立现实的劳动关系,但作为享有合法就业权利的公民,是一种潜在的劳动者资源,属于广义的劳动者范畴。而用人单位实施的就业歧视等不合法、不合理的限制,侵害的是作为公民劳动权核心及逻辑起点的就业权,因此发生的争议当属劳动法调整范围内的劳动权利、义务纠纷,与其他劳动争议并无实质性的区别,具有准劳动争议的性质,若不纳入受案范围,将使《劳动法》第3条赋予劳动者平等就业和选择职业的权利难以得到切实保障。故将其纳入法制化处理的轨道,并无法律上的障碍。我国台湾地区近年来已有类似做法,其两性工作平等法草案规定,劳工与雇主之间,因工作平等事项所引发之争议,亦属劳资争议,求职者与雇主因本法所引发之争议得准用劳资争议处理法之规定处理(草案廿)。该法草案规定,劳工或求职者于释明差别待遇之事实后,雇主应就差别待遇之非性别因素或该劳工所从事之工作特定性别因素,负举证责任(草案廿一)。这些规定可资借鉴。处理机构在受理此类争议后,如认为确已构成就业歧视或其他不法限制,应裁决撤销用人单位的行为或宣告其行为无效,并视其过错程度责令其向求职者承担相应的赔偿责任。

至于因法定或约定竞业禁止所引发的争议,有的可依公司法、企业法处理,有的可依劳动法关于劳动合同制度的规定处理,有的还可依民事合同法、知识产权法以及反不正当竞争法等法律处理。当前在该领域存在的主要问题是立法权过于分散,劳动争议、民事争议和商事争议相互之间的界限含糊不清,由此给司法实践中竞业禁止争议的程序适用带来了一定的困惑,故应由《劳动合同法》或《商业秘密保护法》对此作出统一的程序设计。

行政法的救济程序

行政法程序方面的救济手段,主要有劳动监察、行政处罚以及相应的行政复议、行政诉讼等方式。用人单位违法限制就业权的行为,是一种严重破坏劳动力市场管理秩序的行政违法行为,应承担行政法上的责任。求职者如认为用人单位的招录行为构成了就业歧视或其他不合法、不合理的就业权限制,可向劳动监察机关投诉和举报,劳动监察机关也可主动出击,以用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定为由予以查处,作出给予警告、责令限期改正、给予通报批评等相应的行政处罚。

但我国当前的劳动行政处罚办法中并未把用人单位就业歧视行为单列为一种行政违法行为,作为行政处罚的对象,是一个立法上的缺憾,应予以充实和完善,并增加规定处罚的种类(如罚款),增大处罚的力度。

劳动公益诉讼的救济程序

近年来在国内外法学界乃至司法实践中,公益诉讼问题越来越引起大家的重视。公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权,对违反法律,侵犯国家利益、社会公共利益的行为,向法院起诉,由法院追究违法者法律责任的活动。有学者认为:应当授予工会组织和劳动者诉讼的权利,对用人单位违反劳动法的行为提起经济公益诉讼,要求人民法院作出判决。这种诉讼确切地说应当属于劳动公益诉讼,这种诉讼的原告除用人单位的工会组织、劳动者以外,也可以是其他组织和个人。就业歧视等行为,表面上看似乎只是侵害了求职者个人的利益,但实质上它同时威胁和侵害到劳动者整个弱势群体的基本生存权,是对社会公共利益的侵犯。因此,倘若我国今后真正建立起公益诉讼制度,自应把就业权违法限制行为纳入其适用范围,并应把提起劳动公益诉讼明定为工会组织的法定权利和义务。