【案情】

2001年8月，钟某应聘到某通信公司，从事电话维修和宽带安装工作。2007年12月，钟某被通信公司推到某人力资源开发中心，该中心与钟某签订了劳务派遣合同，以劳务派遣的方式，将钟某安排至原通信公司工作。2013年12月，钟某在其分片负责的双南小区为居民杨某安装宽带网络时，触电受伤，被认定为工伤。随后钟某申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会最终裁决通信公司承担工伤保险责任，通讯公司不服，向法院提起诉讼。

【分歧】

本案中，对钟某工伤保险责任承担的主体有三种意见。

第一种意见认为，钟某作为被派遣劳动者，在其合法权益受到侵害时，用工单位通讯公司和用人单位人力资源开发中心应承担连带赔偿责任。

第二种意见认为，人力资源开发中心作为劳务派遣单位，与被派遣劳动者钟某之间订立了劳动合同，双方形成劳动关系，钟某因工受到事故伤害，劳务派遣单位自然应成为工伤保险责任的承担主体。

第三种意见认为，通讯公司、人力资源开发中心和钟某三方之间，不属于劳务派遣。钟某与通讯公司虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系，钟某因工受到事故伤害，应有所在单位即通讯公司承担工伤保险责任。

【评析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

1、通讯公司、人力资源开发中心和钟某之间不属于劳务派遣。所谓劳务派遣，是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同，而实际上为用工单位工作。劳务派遣单位只是单纯经营劳动力资源，并不直接依靠使用被派遣劳动者的劳动获取利润。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”本案中，钟某自2001年以来，一直在通信公司，不间断地从事电话维修和宽带安装工作，且这些工作是通信公司的主业，显然不属于劳务派遣适用的范围。通信公司将钟某推到人力资源开发中心的做法是规避法律的行为，钟某和人力资源开发中心所签订的劳务派遣合同违反了法律规定，应为无效合同。

2、钟某与通讯公司之间存在事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动者与用工单位没有签订书面的劳动合同，但是履行了实际的劳动关系。一般情况下，可以从四个方面进行综合认定是否存在事实劳动关系：一是劳动者是否接受用人单位的管理、指挥和监督;二是劳动者是否按照一定的方式从用人单位领取劳动报酬;三是劳动者提供的劳动是否为用人单位主要业务的组成部分;四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。本案中，钟某受通讯公司的指派，携带专业工具，在其分片负责的双南小区为居民安装宽带网络，该项工作是通信公司的主业，到发生事故之日，钟某已在通信公司连续工作达12年之久。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，虽然通讯公司和钟某未订立劳动合同，但客观上存在用工行为，因此双方形成了事实劳动关系。既然是合法的劳动关系，那么与通讯公司存在事实劳动关系的劳动者钟某即享有《劳动合同法》规定的权利，理所当然可以适用《工伤保险条例》，享受工伤待遇，有所在单位即通讯公司承担工伤保险责任。

《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）：第二章　劳动合同的订立　　第七条　【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。