一、案情

2004年11月，王某承包本村村委所有的石灰窑，承包期为四年，双方约定，王某每年向村委交纳承包费8000元。王某经营二年后，因经营不善，导致亏损，遂将该石灰窑转给孙某经营。孙某在向村委交纳了当年的承包费并经营一年后，因石灰质量不过关，销售困难，不愿再继续承包。2008年4月，村委因王某欠交承包费8000元未付而向法院起诉。王某答辩时称，已将石灰窑转包给孙某承包，其与村委的承包合同关系已经终止，村委应向孙某索要承包费，故请求驳回村委的诉讼请求。

二、分歧意见

第一种意见认为，孙某以自己的名义交纳承包费，是合同义务的转移。王某在承包石灰窑期间，已将石灰窑转给孙某经营，村委虽未与孙某订立合同，但接受了孙某以自己的名义交纳的承包费。据此，村委与孙某之间已形成新的承包合同关系，王某与村委之间的承包合同关系已经终止。因此，法院应驳回村委的诉讼请求。

第二种意见认为，孙某以自己的名义交纳承包费，是第三人代为履行的行为。村委接受孙某以自己名义交纳的承包费，只是其同意孙某代替王某履行交纳承包费义务。孙某不履行义务或履行义务不符合规定，村委有权要求王某承担违约责任。

三、分析

笔者同意第二种意见。该案的关健是对王某与孙某之间转让石灰窑承包权行为的认定问题，也就是如何区分债务承担与第三人代为履行的问题。债务承担是合同移转的一种方式，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担。所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。从表面上看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表现在：

第一，在债务承担中，债务人和债权人与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意，否则债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代其清偿债务的协议，而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，可以将承担清偿称为对内的债务承担。

第二，在债务承担中，债务人已经成为合同关系的当事人，如果是债务的全部转让，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。

第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然，由第三人替代履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲自履行的义务，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。