关键词:执行/破产/破产垄断内容提要:针对中国司法执行程序中出现大量债务人没有财产可供执行的这一现象，本文认为，中国司法执行程序从一定程度上讲承担着破产制度的功能，本文对为什么会出现这一现象做了进一步解释。本文认为，中国司法程序承担破产制度的功能是两个相互联系因素作用的结果。一方面，由于国家对破产的控制和垄断，破产制度进入门槛高、当事人使用制度成本高，因此导致对破产制度的需求低。另一方面，国家从20世纪90年代起对执行制度大力投入，使得执行程序进入门槛低、效率相对较高，并且许多协调和组织及制度运行的成本由法院承担而不是由当事人承担。这些特点大大降低了当事人使用执行程序的成本，刺激了当事人通过执行程序解决事实上是破产问题的动机。引言从过去十来年的情况看，中国司法领域中出现了破产案件进入执行程序的有趣现象。据法院内部的统计，大约30%到40%甚至更多的执行案件中，债务人没有财产还债，实际上处于半死不活、事实上已经破产的状态。①对于这些事实上已经破产的债务人，为什么债务人或者债权人不申请破产、通过破产程序来解决问题，而是选择执行程序来解决问题？为什么当事人一年申请法院执行200多万件案件，但每年进入法院的破产案件才不到一万件？如果按照40%没有财产案件的比例计算，全国法院的执行机构每年大约要处理将近80万件左右债务人事实上已经破产的案件。破产案件能够进入执行程序，这说明执行程序在一定程度上行使着破产程序的功能。针对破产案件进入执行程序这一现象，我希望从两个层面进行分析，推进我们对中国执行破产程序的认识。第一个层面是事实层面，或者对事实的重新理解和诠释层面。我希望对执行案件、执行程序和执行机构重新进行诠释。这个诠释的核心意思是，执行法官事实上在做破产法官做的事情，他们事实上在处理破产案件，执行程序承担了破产程序的功能。同时，破产案件进入执行程序不仅仅是一个有趣的现象，它还影响了执行法官讨论的话题，影响了执行组织形态的构建。第二个层面是解释层面。我希望解释当事人为什么不选择破产程序，而是选择执行程序来解决事实上属于破产法的问题，执行制度为什么能够替代破产制度解决破产问题。因为这个现象涉及两个制度，因此，解释这个现象为什么发生涉及两个方面。一方面，我希望解释为什么当事人对破产制度没有强烈需求，破产制度为什么“不受欢迎”。我认为，这是国有企业改革的直接后果，是中国社会转型过程中的产物。这涉及三个相互联系的因素，都和国家在社会转型中的角色有关。第一，国家控制国有企业的破产，直接抑制国有企业对破产的需求，从而催生了通过其他方式，包括诉讼和执行方式解决国有企业问题的动机；第二，国家主导国有企业的破产，承担了许多破产法意义上的组织和协调工作，比如召开债权人会议、组织清算组等，也承担了许多破产法意义上的决策和裁判工作，比如如何分配破产财产，从而对国有企业的破产提供了事实上的“制度性补贴”。但在社会转型过程中，这种补贴并没有惠及国有企业以外的其他组织；第三，法院事实上提高了当事人，尤其是国有企业以外的其他组织进入破产程序的门槛，进一步抑制了当事人对破产制度的需求。另一方面，我希望解释为什么当事人对执行制度有强烈需求。与破产制度的“不受欢迎”相比，中国的执行制度可以说是“供求两旺”。随着20世纪90年代国家对法院执行资源的大力投入，执行机构“兵强马壮”，要人有人、要装备有装备、要政策有政策。1999年，中央专门为法院执行工作发了一个11号文件（以下简称“11号文件”），这在新中国成立以来的法院历史上是从未有过的。国家的大力投入使得执行制度具备很多吸引当事人的特点。比如，执行程序进入门槛低、效率相对较高，并且许多协调和组织及制度运行的成本由法院承担而不是由当事人承担。这些特点都大大降低了当事人使用执行程序的成本，刺激了当事人通过执行程序解决事实上是破产问题的动机。