[案情]

甲公司与乙公司签订合同，约定由乙承包甲的两台锅炉本体的耐火保温工程。后因质量问题，甲又要求乙进行维修。在维修过程中，乙的维修工将两个锅炉之间的检修吊装孔上的盖板打开。后甲的职工丙在上班巡视检查时，失足从该吊装孔坠地后死亡(该孔离地面约8米高)。事故发生后，甲向丙家属支付了赔偿款30万元。另甲未给丙投保工伤保险。甲起诉，认为乙在履行维修合同的过程中未尽合同义务的行为导致了事故的发生，要求乙赔偿甲因此事故产生的损失15万元。

[分歧]

第一种意见认为，从合同纠纷角度出发，乙在履行合同过程中存在瑕疵行为，应当支持甲的诉请。

第二种意见，从工伤事故的处理模式角度出发，甲支付给丙家属的30万元属于工伤赔款，不存在甲替乙代为支付赔偿款的情形，甲的诉请不能支持。

[评析]

第一，前提问题——何种赔偿优先?从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)中第十二条第一款规定的立法精神看，对于工伤事故的处理，首先应以工伤赔偿为宜，故丙的家属首先应从甲处获得工伤赔偿。

第二，丙的家属在获得工伤赔款后，能否继续要求甲、乙进行侵权损害赔偿?从《人身损害赔偿解释》第十二条第二款的规定来看，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，可以要求第三人承担民事赔偿责任。而对于甲来说，笔者认为，我国目前对于用人单位由于过错行为导致工伤事故发生时，在工伤赔偿和人身损害赔偿之间采取何种模式虽不甚明确，但至少其中的取代模式应予否定。取代模式使劳动者只能请求工伤赔款，这在许多发达国家中较多采用，该模式减轻了用人单位的责任风险，避免劳资双方的矛盾对抗。但这都依赖于国外发达的工伤保险制度和企业管理制度。而在我国目前工伤保险制度尚未完善，存在众多未建立有效安全管理制度的中小型企业的前提下，取代模式显然不符合实际情况。故无论在兼得或者补充模式下，丙的家属都是可继续要求甲按过错承担人身损害赔偿。

第三，工伤赔偿与人身损害赔偿之间应采取补充还是兼得模式?以案例为分析对象，受害者家属从理论上讲能得到的赔款有三份，一是甲的工伤赔偿，二是甲的侵权赔偿，三是乙的侵权赔偿。这样实质已引出三种不同的工伤事故中的关系处理问题。第一种就是非因第三人侵权造成的工伤事故，即用人单位侵权造成的工伤事故。如果从分别独立的角度分析，第一种类型应采取补充模式。由此，该案中假如无乙的介入，而甲又对事故负全部责任，则丙的家属除了工伤赔款外，还可向甲主张侵权赔偿与工伤赔偿之差额部分。第二种就是因第三人侵权造成的工伤事故，采取兼得模式较宜。兼得模式能使受害职工获得全面的救济，但会产生丙的家属获得的赔款大于实际损失。笔者认为，这并非违反价值观念。工伤保险的价值取向是以保险的方式分散意外事故造成的损害，着眼于社会整体利益，无非是进行了利益的调整和重新分配。而民事赔偿则着眼于个人利益的恢复，若硬把工伤赔款与民事赔款简单相加而得出其利益溢出的结论，实质上是把两种不同价值取向的东西硬生合并。就如同一个苹果加一个梨子大于一个苹果这样的说法一样，是不符合逻辑的。第三种类型是用人单位和第三者侵权相混合。在这种类型中，只需直接分别将补充模式和兼得模式进行套用，问题便迎刃而解。就本案而言，对甲采用补充模式，对乙采用兼得模式。

通过以上分析，不难发现，本案甲向丙家属支付的赔偿款，在性质上属于工伤赔偿。对于乙来说，其应承担的只是根据其在事故中的过错大小来作出民事赔偿。而甲支付的工伤赔款实质上乃甲与丙家属之间的协议，无论数额多高或多低，均不能对第三者产生约束力。以违反合同约定的理由将该案中的30万元赔款认定为是因履行合同之故产生的损失，实质是混同了工伤赔款与违约财产损失，改变了工伤赔款的性质。

结论是：本案甲不能就该工伤赔款向乙进行追偿。

(作者单位：浙江省海宁市人民法院)