应注意的几个问题

1、劳动或事实劳动关系认定。由于劳动者明知自己与原用人单位签订有竞业禁止协议，所以，劳动者再就业时往往采取谨慎的态度。即便劳动者离职后从事了竞业禁止行为，一般也采取隐蔽或半隐蔽方式进行。原用人单位较难提供劳动者与新用人单位建立劳动关系的证据。尤其是如果新用人单位明知劳动者签订有竞业禁止协议，新用人单位可能会采取一些违规做法，如不签劳动合同，不缴纳三金等。介于这种客观情况，法院确定劳动者是否与新用人单位建立劳动关系，一方面要严格按照合同约定内容确定劳动者是否违约，另一方面在原用人单位提供了一定证据后，要合理分担举证责任。如，上海二中院审理的原告上海福嘉宝饰有限公司诉被告谈国华、被告上海华宏光学制品有限公司不正当竞争纠纷案中，原告提供了谈国华作为华宏公司设计师出国参加商务活动的出国登记表，但未能提供谈国华与新用人单位的劳动合同、缴纳三金证据，在被告未能作出合理解释的情况下，法院确定谈国华违反了竞业禁止的约定。

尽管劳动法及有关的劳动仲裁条例中未明确将竞业禁止纠纷作为劳动仲裁的受理范围，但由于竞业禁止约定可以作为劳动合同的可备条款约定在劳动合同中，竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例已有发生〖注释5〗。笔者以为，如果原用人单位单纯从竞业禁止条款或协议的角度，要求新用人单位停止聘用劳动者或要求劳动者支付违约金的，应当作为劳动纠纷处理。但是，若原用人单位以违反竞业禁止为由起诉新用人单位或劳动者不正当竞争，尤其侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时违反竞业禁止已经成为侵犯他人权利的手段，应作为不正当竞争案件审理。但由于竞业禁止案件往往涉及劳动或事实劳动关系的认定，而该事实认定专业性较强，所以，笔者建议该类案件审理可以考虑跨庭约请有劳动争议审理经验的法官参加合议庭，保障案件及时、准确、公正审理。

2、补偿费认定。实践中，要注意两种情况：（一）名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿。如上海市二中院审理的原告上海中易咨询服务有限公司诉被告王剑峰、宋克林和上海法福贸易有限公司等不正当竞争纠纷一案，原告与王剑峰、宋克林工作过程中签订的保密协议约定：员工在合同期满、解除或终止之后三年内，不得从事与企业业务竞争的任何业务活动。企业在向员工每月发放的规定报酬中20％作为保密款项。但实际上王剑峰和宋克林签订协议前后实际领到的固定报酬均分别为1500元和3500元。原告签订这份协议表面上是给王剑峰、宋克林相应的补偿，但王剑峰和宋克林并没有真正从该协议的签订中得到补偿。所以，法院认定，该行为系规避法律行为，当事人签订竞业禁止协议无效。有观点认为，劳动者实际收入未增加，可以视为用人单位对劳动者工资的调整，就是说，劳动者工资降低，增加了补偿费。笔者以为，降低劳动者工资应当明示，否则，在没有其他合理根据的情况下，则侵犯了劳动者的合法利益。（二）补偿不充分。从目前法院受理的案件看，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定的数额或比例作为竞业禁止补偿费。这种支付方式涉及劳动者实际领到的补偿费是否充分。有些劳动者在签订竞业禁止协议不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。笔者以为，单从支付方式本身很难判断是否有合理对价，关键要从劳动者自用人单位实在获得的累计补偿额判断。如果法院断定劳动者领到的补偿额过少，应当认定竞业协议或条款无效。

如果劳动者在职期间补偿不够的，用人单位可以在劳动者离开单位时一次性追加补偿费。如该追加的补偿费加上原支付的数额达到合理对价的，则应认定竞业禁止协议有效。

3、新用人单位的责任。在竞业禁止纠纷案件中，新用人单位的责任区分三种情况：（一）劳动者仅违反竞业禁止约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业禁止协议的，新用人单位因无过错不应承担竞业禁止责任。同时，按照合同通常理论，合同只能约束合同的相对方。第三方在没有参与合同制定情况下，要求第三方承担合同责任没有依据。即便原用人单位与劳动者在竞业禁止协议中约定了新用人单位的责任，亦不能拘束新用人单位。（二）劳动者仅违反竞业禁止约定，新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业禁止的连带责任。尤其是故意引诱他人违约的用人单位如果完全不负责任，确实也不利于规范劳动用工制度，不利于建立健康的市场秩序。目前，国内企业用工制度处于发展阶段，如何利用司法审判的杠杆作用引导企业规范、合法用工是值得研究的课题。合同相对性理论也是有特例的。用人单位引诱他人违反竞业禁止协议，基本具备违约与侵权竞合的特征，而且，用人单位对损害结果的产生具有一定的过错，因此，要求其承担相应的连带责任也是公平合理的。但对这问题有待于立法进一步明确。（三）劳动者因违反竞业禁止约定侵犯原用人单位商业秘密的情况。这种情况新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业禁止约定，都已经构成了侵权，违反竞业禁止成为侵权必要的程序或手段，因此，新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。

4、对违约金的审查。原则上，竞业禁止违约金的数额应当尊重当事人的意思自治。劳动者一旦构成竞业禁止违约，劳动者应当受合同约束，承担相应的违约责任。但如果约定违约金数额明显不合理，而且使得劳动者的生活受到严重影响的，法院可以判决予以调整，即根据公平原则适当降低劳动者应承当的数额，但这只是少数特例。