编者按：今天这篇文章是湖南大学法学院商事仲裁研究所肖海军教授在《第二届中国仲裁论坛暨仲裁法修改研讨会》上发表的论文，肖海军教授提出：我国《仲裁法》第10条第2款所规定的仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建之内容，应修改为：仲裁委员会由各级商会发起设立或者由各级商会与有关社团法人共同发起组建。这一主张与际商事仲裁机构的通行做法相一致，值得我国修改仲裁法时考虑借鉴。

第二届中国仲裁论坛学术研讨会论文

我国（商事）仲裁机构与商会的关系定位*

——《仲裁法》第10条第2款的若干思考与立法建议

肖海军*

一、引论：仲裁机构与商会的互动关系

（商事）仲裁具有民间性、独立性、公正性、专业性、准司法性。仲裁作为解决当事人纠纷的一种重要方式由来已久。史载，古希腊和古罗马就有了现代意义的仲裁雏形。在古希腊，仲裁最早是用来解决城邦之间的争议和冲突。在古罗马，《十二铜表法》对民间仲裁规则进行一般性的规定。就仲裁行为的实施主体和组织形态而言，由早期的居间仲裁人发展到由多名仲裁人组成的仲裁庭，到后来形成拥有众多可选择性的仲裁员并经当事人确认而可任意组成不同的临时仲裁庭，是仲裁组织形态发展的基本轨迹，仲裁活动也因之逐渐走向组织化、专业化，特别是13、14世纪后商事仲裁的活跃和普及，行会和商会通过组建商事仲裁院等具有较高权威和公信力的商事仲裁机构，商事仲裁机构就与商会构成了一种特定的法律关系。在商会的有效组织和干预下，商事仲裁机构的专业化程度越来越高，其法律地位也就愈来愈独立，其作出的仲裁裁决具有了更多的强制性和执行力。1359年瑞典地方法典赋予仲裁等同于司法的同等法律地位和法律效力。1669年瑞典通过立法赋予了仲裁裁决书司法上的强制执行力。

在中国，存在由来已久的民间调处息讼传统，如公同议罚、同业公议等办法调处某些业内的纷争就是民间经济纠纷处理的一种重要方式。[1]但仲裁作为一种传统的、独立的解决民间争议的方式，在我国尚是近百年来的事情。1898年，清政府设立商务局兼理商事纠纷，开创了商务机构处理商事纠纷的先例。1904年初清政府颁行《商会简明章程》，规定凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，一众公断，[2]正式赋予商会组织以主持商事仲裁的法定职能。1909年，成都商务总会在全国率先成立了商事裁判所，其主要目的是为和平处理商业上之纠葛，以保商规，息商累。[3]1913年，北洋政府司法、农商两部颁行了《商事公断处章程》，规定商事公断处对于商人之间商事之争议，立于仲裁地位，以息讼和解为主旨。[4]随后，广州商务总会、京师商务总会、上海商务总会等也先后成立了商事公断处，其他地方商会亦纷纷效仿，商会组织设立商事仲裁或裁判机构，渐成制度惯例。1916年《商会法》和《商会法施行细则》经过修改再次公布，商事公断处的职责正式确定为调处工商业之争议和商会之争议。1926年9月，北京政府重新公布了《修正商事公断处章程》及其办事细则，1928年南京国民政府颁布了《商事公断处章程》，均规定商事公断处设于商会，商事公断处对商人之间发生的争议，以息诉和解为主旨予以仲裁解决，但其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意，可以再起诉至法院解决。1954年5月，政务院通过了《中华人民共和国政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，1958年II月，国务院又设立了海事仲裁委员会。

商会与商事仲裁机构之间的这种密切关系，表明商会在创建商事仲裁制度、组织商事仲裁机构中，起着如下重要作用：

（1）商会是商事仲裁机构的组织者和创立者，商会的自治性和代表性确保了商事仲裁机构的民间性和中立性。

（2）商会是商事仲裁机构之仲裁规则的制定者。

（3）商会所享有的内部自治权与处罚权，保证了商事仲裁机构之裁决的权威性和执行力。

（4）商会为商事仲裁机构提供必要的案源，有利于商事仲裁机构之仲裁活动的经常化。

二、我国现行商会的组织框架与体制缺陷

（一）我国现行商会的组织框架

商会是由商事主体依法自主设立的民间性、自治性、规范性、服务性和非盈利性社团法人组织。目前，世界上绝大多数国家都设立了各具特色和有不同制度功能的商会组织体系，商会制度已成为市场经济体制与国家制度形态的有机组成部分。[5]作为一种重要的市场治理和社会利益协调机制，商会在营业竞争自律和市场经济调控方面起着桥梁、中介、藕合作用。在工商食官与国家对工商业实施严格控制的古代中国，商人组织经历从市坊、商行制度到会馆、公所制度的演变，直至近代，在晚清改制修律的大背景下，才有仿行西制的、具现代意义的商会制度的出现。新中国诞生前夕，中共中央及领导人就着手对旧商会进行改造，并商议成立新商会等重大问题。至现在，我国已形成了以全国工商业联合会（民间商会）、中国国际贸易促进委员会（国际商会）和具有鲜明准行政性质的行业商会这一三元商会制度的组织框架。

1、兼具人民团体与中国民间商会性质的中国工商业联合会

1949年8月9日，中共中央发出《关于组织工商业联合合的指示》，提出工商业以合并成立工商业联合会的制度构想。1988年11月30日中华全国工商业联合会第六届会员代表大会全体会议通过的《中国工商业联合会章程》第1条首次规定：中国工商业联合会是中国工商业界组织的人民团体，民间的对内对外商会。赋予了中华全国工商业联合会以中国民间商会的法律地位。

2、具有贸易促进与国际商会双重职能的中国国际贸易促进委员会

与对旧商会进行改组和中华全国工商业联合会成立几乎同时，一个由从事国际经济贸易的代表性人士、企业和团体组成的全国性对外经贸组织——中国国际贸易促进委员会也于1952年5月宣告成立。1986年5月，中国贸促会在经过长期的筹备和吸收一大批企业会员、团体会员和个人会员的基础上，召开了第一届会员代表大会，审议通过了新的《中国国际贸易促进委员会章程》，选举了新的委员会。1988年6月中国国际贸易促进委员会组建了中国国际商会，各地方分会、支会也相继组建了中国国际商会。