(一)行政职务侵权行为
这是指国家行政机关或者行政机关工作人员在执行行政职务中侵害公民、法人或者其他组织合法权益的不法行为。它包括具体行政行为引起的违法行为和抽象行政行为引起的违法行为。
所谓具体行政行为,是指针对特定的社会事实或特定的对象所采取的具体行为,如工商管理行为、税务行为、交通管理行为、土地管理行为、治安管理行为、市政管理行为,等等。行政侵权行为一般或者说基本上是在具体行政行为中发生的。
所谓抽象行政行为,是指行政立法行为。行政立法是制定行政管理法规的活动,是行政机关活动的重要内容。如果行政机关制定的行政法规同宪法、法律相抵触或者不适当,而侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益,那么就是发生抽象行政行为中的侵权行为。
(二)司法职务侵权行为
这是指国家审判机关、检察机关、负责侦查工作的各级公安机关(国家安全部门在某些情况下也行使与公安机关相同的侦查职能)、行使监狱管理职能的劳改机关等司法机关执行司法职务中侵害公民、法人或者其他组织合法权益的行为。例如,因冤假错案给公民造成损害,因保管不善使依法扣押的财产受损给法人造成损害。
(三)其他职务侵权行为
这是指除行政、司法机关外的其他国家机关在执行职务中发生的侵权行为。按照中国宪法规定,国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。尽管国家权力机关和军事机关一般不会实施职务侵权行为,但不排除发生职务侵权行为的可能性。
职务侵权行为的认定
所谓职务侵权行为是指职务行为的实施侵害了第三人的合法权益,对第三人构成侵权的职务行为。例如,公司甲的法定代表人乙驱车前往谈判地点与公司丙洽谈一笔房屋租赁事宜,在乙与丙公司签订完租赁合同回来途中,乙不慎将行人丁撞伤。在此,乙撞伤丁的行为则属于职务侵权行为。具体来讲,职务侵权行为应该同时符合以下两个要素:
1、行为人的行为构成对第三人的侵权
判例1:赵某系某小学的学生,王某系班主任。某日中午放学后,王某让赵某为其打开水。赵某在打开水时,右腿被烫伤。法院认为:王某不遵守学校规定,让无民事行为能力的赵某为其打开水,不属于职务行为,致使赵某被烫伤,应承担全部责任。法院最终判决王某赔偿赵某的相关损失。
判例2:某出租公司司机乙驾驶出租车发生交通事故,造成行人甲头部受伤并花去医药费若干。甲以某出租车公司为被告向法院起诉,要求其承担损失,法院认为司机乙处于经营期间,其行为属职务行为,应由公司承担赔偿责任。判决出租公司赔偿甲的损失。
行为人对第三人造成损害的行为符合侵权行为的要件,一般情况下包括行为的违法性、损害后果、行为和损害的因果关系、行为人的过错等四个要件,但在特殊侵权的情况下,是过错推定或者无过错,免责条件等需要具体问题具体分析。如,在上述判例1中,赵某的损害如果学校管理存在过失,应该承担监护不周之责,便属于特殊侵权的范畴,但该判例中,赵某的致害原因在于王某让其去打开水,不适用特殊侵权的归责,而应适用一般侵权的过错归责原则。至于上述判例2中的乙开车撞伤甲的行为,符合一般侵权行为构成要件,在司法实践中一般按照过错归责原则处理。
2、该行为应为行为人执行职务的行为
对于行为人的哪些侵权行为属于职务侵权行为,即如何认定行为人执行职务,笔者认为应当采取雇主主观意思扩张解释说,即应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关联的事项。[4]该说以雇主所指示执行的事务为基本范围,同时认为客观上与执行雇主指示的事务有合理关联性的行为也属于职务行为,是主观说和客观说相结合的一种学说。台湾判例实务基本参照该种学说,对职务侵权行为中执行职务的解释为:(1)行为本身即属职务之执行(包括违法执行在内);(2)有客观事实足以认其系执行职务之行为;(3)与执行职务相牵连之行为。由此看来,职务侵权行为的认定,必须以组织的主观意思为基础,即围绕组织赋予行为人的职务要求,在执行职务过程中与执行职务具有适当关联性的合理范围内都应予以考虑。
至于如何认定与执行职务具有适当关联性,笔者认为实践中需要综合参照以下标准:(1)行为人的职务与侵权行为之间是否有相当因果关系或相似性,即是否存在通常的可预见性;(2)侵权行为所借助的危险工具(如汽车、公章、票据等)是否是为完成职务而由组织所提供;(3)该侵权行为是否发生在行为人执行职务的时间范围内,发生的场所是否处于组织的支配领域内,组织对此侵权行为的发生有无控制的必要性与可能性;(4)行为人实施侵权行为的主观意图如何;(5)执行职务过程中突发的自然性的个人行为,例如上厕所、引火取暖、吸烟、短暂地休息一会儿,一般应认定为与执行职务具有适当关联性;(6)行为人的行为并非实质性地偏离完成工作所必须或应当实施的行为范畴,通常也可以视为与执行职务具有适当关联性。总之,扩大解释执行职务的外延,目的是为了更好保护受侵害的第三人的利益。
从判例1来看,王某让赵某打开水造成赵某损害的行为,发生在放学期间,与学校聘任王某教课的职务没有相当因果关系,按照通常理解,学校或者老师都不应让小学生去打开水,赵某打开水完全在于王某的指示行为,可见王某让赵某打开水的行为既不是发生王某执行职务过程中,又与其执行职务无任何合理联系,故该行为系王某的个人行为,不应认定为职务行为。但在判例2中,司机乙肇事的时间是在其以出租公司的名义经营期间,侵权行为发生在履行职务的过程中,作为汽车司机,过失撞伤行人也是从事这一行业可以合理遇见到的风险,具有相当因果关系,因此,司机乙的侵权行为应认定为职务行为,由出租公司对受害的第三人直接承担责任。
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