【摘要】

常见毒品犯罪的未遂标准主要就是怎么认定犯罪行为的实行行为，而是否属于实行行为的主要依据就是看行为对法益的影响状态，对法益造成了现实危险的行为就是犯罪行为的实行行为。就常见毒品犯罪而言，基于毒品犯罪的关联性、网络性的特点，只要达成了犯罪合意，就对毒品犯罪保护的法益造成了现实危险，合意达成就算是毒品犯罪的实行行为的着手。因此毒品犯罪的未遂标准就是犯罪合意达成而尚未持有毒品。

【关键词】毒品犯罪;未遂;合意

如同我在前面说过的一样，毒品犯罪的研究是很初步的，毒品犯罪的基本问题的认识在目前的法学界是很少有定论的，毒品犯罪的形态也同样如此。前面我们撰写过毒品犯罪的既遂标准的文章，原因是我们认为毒品犯罪的既遂与否是对犯罪人定罪量刑的很重要的一个因素，很多时候是涉及到生死之间的事情。而未遂标准的认定呢，虽然不像既遂与否那样关键和重要，但也是很重要的一个量刑情节，我们的毒品审判的诸多疑难问题都是和毒品犯罪未遂标准相关联的，很多的时候，对犯罪人判处重刑还是轻刑就是看犯罪人是既遂呢还是未遂，是预备呢还是未遂，是犯罪未遂呢还是根本就不构成犯罪。与这个问题的重要性相伴随的是，学界对这个问题的关注是很少的，之前我们撰文描述过对毒品犯罪的既遂的讨论是很少的很不成熟的，而毒品犯罪的未遂标准则更是稀少更是初浅。

就和诸多的毒品犯罪的问题一样，毒品犯罪的未遂标准的讨论同样存在巨大的学术价值和实践价值，特别是当我们看到庭里面几乎一半的案件都是毒品案件的时候，我们更加感到毒品犯问题的重要性，也就自然而然地感觉到毒品犯罪未遂标准讨论的重要性。

一、犯罪实行行为的认定是认定未遂的关键

毒品犯罪未遂这样一个主题属于毒品犯罪的时间属性，是毒品犯罪的停止形态的范畴，因此讨论毒品犯罪的未遂标准，我们需要从毒品犯罪行为的时间进展出发进行讨论，毒品犯罪的预备、未遂、既遂是毒品犯罪行为在时间上的不同阶段的进展。依据犯罪未遂状态所处的时间阶段，我们可以分为两方面进行讨论，一是犯罪未遂与犯罪预备的区分，一是犯罪未遂与犯罪既遂的区分，只要把这两方面的问题区分清楚了，也就把毒品犯罪行为在时间上的两个端点找准确了，常见毒品犯罪的未遂如何认定也就清楚了。就常见毒品犯罪的既遂与未遂的区分，我们曾经撰文就既遂的标准进行了充分的讨论[1]，达到持有状态的就是犯罪既遂，没有达到持有状态的就是犯罪未遂，因此我们需要在这里进行详细讨论的就是常见毒品犯罪的预备与未遂的区分。

讲到毒品犯罪的预备与未遂，首先我们要关心的就是人们关于毒品犯罪是否存在犯罪预备的问题。关于毒品犯罪是否存在犯罪预备是一个存有争议的问题，有学者论证了追究毒品犯罪预备行为的国内法和国际公约法方面的法律依据及其合理性，同时指出，由于实践中对毒品犯罪预备的认定难度很大，如未获得确凿证据，对具体案件不宜以毒品犯罪预备论，并应区别犯罪预备和犯意表示。基于这样的一种理论盟友的支持，也基于本人多年司法实践得出的对法律合理性的直观感受(认定毒品犯罪存在犯罪预备既是对于犯罪理论完整性的遵从，也方便实际的定罪与量刑的司法操作)，我认为毒品犯罪存在犯罪预备是毫无疑问的，这就使得我们下面的讨论存在一个概念上的或者是理论上的基础。

下面我们就在中国的刑法语境下面对毒品犯罪的预备与未遂的区分进行讨论。

刑法第22条第1款规定：为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。刑法第23条第1款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪预备不同于犯意表示。所谓犯意表示，指以口头、文字或其他方式对犯罪意图的单纯表露。犯意表示尚未开始实施任何危害社会的行为，因而属于犯罪思想的范畴。犯罪预备形态的特征是：

(1)行为人为了顺利地着手实施和完成犯罪，已经开始实施犯罪的预备行为，即创造便利条件的行为;

(2)行为人尚未着手犯罪的实行行为而停止下来;

(3)行为人未着手犯罪的实行行为是因意志以外的原因所致。犯罪未遂形态的特征是[2]：(1)行为人已经着手实行犯罪;(2)犯罪未完成而停止;(3犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪预备形态和犯罪未遂形态都是犯罪尚未完成，都是因行为人意志以外的原因而停止了犯罪，所不同的是停止犯罪的行为阶段不同，预备是停止在预备行为阶段，未遂是停止在实行行为阶段，犯罪预备形态是在尚未着手实施实行行为前停止，犯罪未遂形态是已着手实施实行行为后停止。这样，犯罪的实行行为就成为犯罪预备和犯罪未遂的关键范畴，只要知道了什么是犯罪的实行行为就很容易区分犯罪的预备和未遂。我们知道了什么是犯罪的实行行为，只要知道它已经实行了此行为还是没有实行此行为就可以了，实行了犯罪实行行为的就是犯罪未遂，还没有实行犯罪实行行为的就是犯罪预备。同样，我们只要知道什么是毒品犯罪的实行行为也就可以区分毒品犯罪的预备和未遂，实行了毒品犯罪的实行行为的就是毒品犯罪的未遂，没有实行毒品犯罪的实行行为的就是毒品犯罪的预备。这样，我们关于毒品犯罪的预备与未遂的讨论就转换到毒品犯罪的实行行为的讨论，那么，接下来我们就只要讨论毒品犯罪的实行行为如何认定就可以了。

二、毒品犯罪的实行行为的认定

然后，什么是毒品犯罪的实行行为呢?首先，我们需要知道怎么认定一般犯罪的实行行为。怎么认定犯罪的实行行为是一个存在很大争议的问题，有主观说、客观说和折衷说之争[3]。如同前面所说的，本文为了是问题的讨论变得简单，在此对这些争论就不一一例举。我们坚持一种比较折中的倾向于客观主义的观点，认为对刑法所保护的法益造成了潜在危害的就是犯罪的预备行为，对刑法所保护的法益造成了现实危害的就是犯罪的实行行为[4]。下面我们试结合两个案列来分析什么是潜在的危险的行为，什么是现实的危险的行为。以强奸犯罪为例，当行为人为实施强奸而尾随妇女，这种尾随的行为因不具有暴力、胁迫性，从而不可能导致妇女违背自己意志与行为人发生性行为，所以该行为不具有现实的危险性，但是这种行为为犯罪人与被害人发生强迫性的性关系提供了条件，对被害人具有潜在的危险性。当行为人为实施强奸，对妇女实施殴打或者抱压行为时，这种行为因具有暴力性，从而可能导致妇女违背自己意志与行为人发生性行为，这种行为具有现实的危险性，就是犯罪实行行为。这两种行为的区别凭我们的直观感受和生活经验很简单地就可以进行辨别。再以杀人为例，当行为人为了杀人而准备工具或者踩点的时候，这个时候的行为对被害人的生命并不具有现实的危险性，但是当行为人对被害人动手砍击或者为了被害人被砍而抱住被害人时，这种行为就对被害人的生命具有了现实的危险性。