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我国刑法第二百二十三条规定:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。
这一规定在司法实践中暴露出越来越多的缺陷,已不能适应惩治这一犯罪的需要。笔者认为,对这一规定至少应从以下几方面作出修改:
第一,补充完善犯罪手段。实践中,破坏招投标的行为方式层出不穷,绝不仅仅是串通二字所能包容。串通意指暗中勾结,而破坏招投标的行为还有暴力、威胁、要挟、欺骗、利诱、行贿等,这些犯罪手段比串通更加恶劣,社会危害性更大,更应予以刑事追究。对此,《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》中规定的串通投标罪追诉标准第二种情形是:对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的,显然,这一规定中的威胁、欺骗不能为刑法规定中的串通所包容。最高人民检察院、公安部以司法文件形式修正串通投标罪的犯罪构成是实践的需要,但串通投标罪的这一立法缺陷只能通过立法解决。
第二,增加打击骗标规定。招标投标法第五十四条规定:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效构成犯罪的,依法追究刑事责任。对这一规定中的骗标行为,刑法缺乏相应规定。现实当中最为典型的骗标行为就是围标。所谓的围标,指的是不法投标人虚设多家投标人共同投标,或者以暴力、威胁、利诱等手段迫使其他投标人退出投标,或者事先承诺中标后转让中标项目等手段,牢牢掌控中标机会,使招投标程序流于形式。围标行为在现实当中泛滥成灾,因为法律对围标缺乏立法规制,加上查证困难,不法分子使用围标方式进行投标屡试不爽。围标行为使招投标法虚置,严重破坏了市场竞争秩序,侵害了招标人利益,对围标行为人予以刑事追究已经刻不容缓。
第三,增加打击行贿投标的规定。招标投标法第五十三条规定:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效构成犯罪的,依法追究刑事责任。从这一规定看,投标人串通投标与行贿投标是两种并列的行为方式,但刑法缺失行贿投标构成犯罪的相应规定。
笔者认为,行贿投标虽然构成行贿罪,但其侵害的主要客体是招投标管理秩序,而且这种不法投标行为较串通投标行为更具有普遍性和特殊性,具有更大破坏力,危害尤烈,应单独设立罪名或条款,从严惩处。
第四,增加单位犯罪的规定。招标投标法第五十条规定:招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况或资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的构成犯罪的,依法追究刑事责任。但刑法并没有对这一情形构成犯罪的相应规定,为了使行政法与刑法形成有效衔接,刑法应当增设招标代理机构串通投标构成犯罪的规定。
第五,明确追诉标准。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》中规定的串通投标罪追诉标准第一种情形是:损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成的直接经济损失在五十万元以上的,这一规定显然有违立法精神。不法分子通过非法手段中标后,也可能保质保量地履行合同,所以,破坏招投标行为不一定会造成直接经济损失,但破坏招投标行为侵害了其他投标人的利益,使其他投标人丧失了中标机会,扰乱了招投标市场秩序,而这才是串通投标罪侵害的主要法益。为了准确有力地打击串通投标犯罪,刑法应当明确规定哪些情形属于情节严重,建议以串通投标的标的大小作为情节是否严重的标准,而不是以造成直接经济损失为标准。
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