读《论行政诉讼中的司法自由裁量权》后有感

左明

注：该文作者：沈岿

载于：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版

人类并没有特别经心的去选择法律，就像没有特别刻意的去选择任何一样东西一样，而是选择了理性，法律只不过就是理性的产物。与其说是人类选择了理性，倒不如说是理性造就了人类。

法律不是用来崇尚的，恐怕也没有谁会真的去崇尚法律，即使是以法律谋生、为业的人。法律既不神圣，也不伟大；既带来秩序，又制造混乱；既讲公平，又信强权；既谦谦君子，又道貌岸然；既和风细雨，又雷霆万钧；既这样，又那样。因此我们最多就是：既爱，又恨。

如果理智失效了，该不会让情感来显灵吧？从立法者理性的有限，得不出执法者或司法者理性无边的结论。该文的观点恐怕是想让各自相对有限的理性进行资源优化吧。问题是：他们之间有没有共同的利益诉求呢？法律（或者说法治）会不会成为他们共同的精神纽带呢？

可以肯定的是，在中国，政府从来就没有扮演过“守夜人”的角色。也许是时机尚未成熟吧。人们的生存和幸福曾经一度完全托付给了国家，结果如何呢？几乎每个人（不包括当时占人口绝大多数的农民）手里都捧着一个铁质的饭碗，不过里面盛的大多都是清汤寡水。奇怪的事情在后来发生了，当某些人在相当程度上是不情愿的情况下丢掉（而不是扔掉）了国家的庇佑，自己瞎扑腾了一通之后却发现，饭碗已经从铁质变成了金质，而且里面有鱼有肉了。这些先行者们的经历太具有启发和教育意义了，使一切空洞的说教黯然失色。在榜样的带动下，效仿者与日俱增，越来越多的人开始主动放弃甚至厌弃国家的“关照”，毅然决然的纵身“下海”。奇迹出现了。政府也在纳闷儿：奇了怪了，怎么管得越少，他们日子越好？这就是一部中国改革史的真实写照。

洋人说洋事儿，咱们一听一笑，也就完了。千万不能给个棒槌就当真（针）。百多年来，我们稀里糊涂的就跟吃了蜜似的吃了洋人的亏还少吗？洋人也很无辜：我没想给你们当教练呀，你们非要自学，可也得有那个天分呢。

政府要真是管家，那倒好了。自古哪有东家怕管家的道理呢（曹操和汉献帝当属例外）？大家都听说过“耗子给猫当三陪——挣钱不要命”的典故（对象明显不合适），要是大象给蚂蚁当总管，倒不是管家心术不正，踩踏这样的误伤，恐怕也在所难免。

政府的想法大家都很清楚，可是百姓的意见表达足够充分吗？足够真实吗？在很多方面，中国和英国具有可比性吗？引用英国学者的“语录”好使吗？

政府不缺位与不越位，并不矛盾。在科技进步的条件下，不缺位可能会表现出行政管理递增的态势。在制度进步的条件下，不越位则很可能会表现出行政管理递减的态势。总量呢？很难说，因为增量部分往往是刚性的、必须的，而减量部分则要根据以前行政管理中不协调、不适当的数量来决定。所谓的行政权的膨胀，应该仅指增量部分。但请不要忘了：纳新，还要吐故。对任何一个国家而言，行政管理的减量，不仅是可能的，甚至是必须的。据我观察，西方发达国家的上流人士的身材通常都很匀称，而发展中国家中的暴发户倒多有肥胖。不要再：总拿洋人说事儿，总拿洋人给自己找辙，言必称“行政权膨胀”了。

美丽的语言是遮不住丑陋的现实的。社会科学的使命就是发现现实中的种种问题（可能很丑陋），并尽量解决之。社会科学研究不应当是从教条到教条，从书面到书面，而应该是：1、“从实践中来，到实践中去。”2、“要想知道梨子的味道，就要去尝一尝。”3、“没有调查研究，就没有发言权。”这些都是至理名言。

《行政诉讼法》第四十八条中“可以缺席判决”的表述，明显失当，应改为“应该缺席判决”。

如何理解适用《治安管理处罚条例》中“造谣惑众，煽动闹事”的含义（该文所举的案例二）？公安部的解释将之拆分为两个并列的行为，进而可以分别认定，分别处理。此种解释明显机械、生硬，不符合汉语的字面含义。这里的关键是“逗号”。逗号，是串联而不是分割的意思。本人的理解：以造谣惑众的手段，达到煽动闹事的目的。二者显然不是并列关系，也并非等量齐观。单独的造谣惑众并非打击对象，必须要同时造成煽动闹事的后果，才与法律刚好匹配。问题来了：那么没有通过造谣惑众而达到煽动闹事的后果的行为如何处置？（这也正是案例中的争执焦点）一种答案：与法律规定不严格对应，应该不予处罚。忠实于法律的字面原意，无疑是正确的。但是，仅仅知道法律的字面含义还是不够的。还要能把法条中的汉字读透、读穿。这个法条的逻辑重心是很明显的——煽动闹事，至于具体的手段和方法，法律也根本不可能穷尽列举，但打击和制裁的后果行为是明确；同时，假如以其他方式造成煽动闹事后果的行为不在打击和制裁的范围之内，则明显将本条法律规定置于挂一漏万的境地。恰如，只有以特定方式非法剥夺他人生命的行为才能定性为故意杀人，而以特定方式以外的任何其他方式非法剥夺他人生命的行为则平安无事一样荒唐。造谣惑众，确实有画蛇添足之嫌，但法律表述的不严谨，还不足以掩盖法律本身的实质精神。同样是追究案中人的法律责任，在下的解释与公安部的解释（除非将逗号改为顿号），请读者诸君来评判优劣。

还有另外一种解释：从《治安管理处罚条例》的立法目的出发，“加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行。”从而将没有通过造谣惑众，而达到煽动闹事结果的行为纳入打击之列。这恐怕又太宏观了吧，扣的帽子太大了吧？有“欲加之罪”的嫌疑。众所周知：法无明文规定不为罪。总不能把只要是造成了相当程度的社会危害的行为（打击这样的行为肯定符合《刑法》的非常宽广的立法目的），也不问有没有相应的刑名，统统追究行政诉讼方可定夺）。

借用该文中的一句原话：“进一步的具体探讨而不是泛泛论之更为必要。”作为对该文论述部分的整体评价，是比较恰当的。

北大法律信息网