一、职务作品如何认定

1、我国《著作权法》将职务作品界定为，为完成法人或其他组织的工作任务而产生的作品。由于工作任务的规定显得太笼统而容易产生歧义，这造成了人们对职务作品的理解不一致。正因为如此，《中华人民共和国著作权法实施条例》对此予以弥补，即规定，著作权法关于职务作品的规定中的工作任务，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

2、创作的作品应当属于作者的职责范围这一法律特征，应包括两层含义：首先，职责范围必须要由劳动合同，或相关规章直接确定；另一方面，要求作者创作的作品要与作者所在单位的正常业务直接相关。

在对职务作品的认定中，职责范围应予以严格界定，否则，会把众多的个人作品划归到职务作品中，这不仅打击创作者的积极性，而且还是社会利益不公正分配的体现。在判断职务作品的过程中，下面几种因素值得高度重视：

（1）职务作品与作者是否在工作时间内创作。作品的创作不同于产品的生产（制造产品时，制造者可以在一天工作时间届满后便离开岗位，无论工作任务完成与否），作品的创作过程是个连续的心理过程和不断写作过程。有时的情况是，在工作时间内只是作出了创作作品的初步设想，在工作时间外仍是欲罢不能，便以一定的客观形式实现了构思，并对作品进一步提炼、加工。这样，我们就很难认定一部作品的构思与创作是否属工作时间之内，所以，用工作时间不能（也不可能）作为判断某一作品是否属于职务作品的标准。

（2）职务作品与作者是否利用单位的物质技术条件创作。其实，很多作品特别是社科类的作品几乎不需要利用单位的物质技术条件，但它们是职务作品；另一方面，有些作者利用了单位的物质条件而创作的作品，也不一定就是职务作品。在这种情况下，也可能是委托作品或其他类型的作品。所以，我们不能以物质技术条件来判断某一作品是否属于职务作品。

综上所述，职务作品的第二个法律特征：创作的作品应当属于作者的职责范围。作者只有在劳动合同（或者在工作单位的职责规章、长期工作规划或该单位工作人员必须执行的其他规定）中指明的该作者的职责范围内创作的作品才是职务作品。我们绝不能够把超出此范围的一些作品也划到职务作品中去。否则不利于保护作者的著作权益，也会严重地削弱作者的创作积极性。

3、职务作品体现了作者的个人意志，其思想内容是由作者决定的。

在职务作品的创作中过程中，虽然法人或其他组织必然会对职务作品的作者的创作产生或大或小的影响，但创作行为的主体应该是职务作品的作者而不是单位。职务作品的作者完全可以在创作过程中决定如何遣词造句、如何选景拍摄、采用什么风格、手法等。换言之，这种作品的内容可以充分体现职务作品的作者的思想和情感，作品反映的是职务作品的作者的意志和个性。因而可以说，职务作品的作者是对作品作出了独创性贡献的人。

二、职务作品与非职务作品的界定依据是什么

职务作品与非职务作品在著作权归属、法律责任、著作权主体的完整性以及法律保护的期限等方面存在重大差异，必须予以区分。

1、著作权归属不同

职务作品的著作权归属因不同情况而有所不同。一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，因为作品首先是作者思想感情的表现，是创作者辛勤劳动的结晶，同其他劳动成果一样也应给予保护。而且由于其劳动成果的无形性，并不像有形产品那样一旦该产品为某人所支配，就产生排他使用的效力，著作作品并不因为为特定人所拥有而阻碍他人的利用。职务作品的权利归属于作者，也符合我国著作权法所确立的保护作者权益原则。

但在下列两种情况下，职务作品的署名权归作者，而其他权利归法人或非法人单位：

（1）主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（2）法律、行政法规或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品。之所以把名权之外的其他著作权归属于单位，主要是因为这些作品的创作一般都必须依靠单位条件，否则作品难以创作出来，为调动单位创作的积极性，就应当适当给予它利益，并保护它的利益，这样才有利于作品的创作。而非职务作品的著作权要么完全归属于自然人，要么完全归属于单位，不发生自然人和单位分享著作权的情形。

2、著作权主体的完整性不同

所谓完整的著作权主体是指拥有作品的全部人身权和财产权而言。如前文所述，职务作品的著作权一般情况下归作者享有，在特定情况下归单位所有。但是，不论归作者享有还是归单位享有，这种著作权都是不完整的。在前一种情况下，单位在一定时期内（作品完成后两年内）享有优先使用权，第三人不得以相同方式使用该作品，在后一种情况下，单位不享有署名权。

而非职务作品无论是归单个的自然人所有亦或是归单位所有，他（它）们所享有的都是完整的著作权。

3、法律责任归属不同

每份作品的创作都可能产生一定的法律责任，由于作品是创作者思想感情的表达和外化，因而创作者应对其作品承担责任。职务作品责任的承担有两种情况：一是由作者承担；另一种是基于职务作品的特殊性而由单位承担（著作权法第16条第2款所规定的两种特殊情形）。

而非职务作品一般不发生单个自然人创作作品而由单位承担责任的情况，因为法律中所讲的人本身就应该是对自己行为负责并独立承担责任的人。

当然职务作品与非职务作品的区分还有其他方面，如著作权的保护期限可能不尽相同等，在此不再一一论述。既然职务作品与非职务作品有区分的必要与意义，那么到底如何判断一项作品为职务作品还是非职务作品，也就是说采取什么标准才能把职务作品与非职务作品界分清晰，这是本文所要论述的第二个问题。