一、关于“职务侵权”。

所谓公务员的职务侵权行为，指的是国家机关及其工作人员(国家公务员)以非法的或者违背“善良公序”的手段执行国家职能的活动。这里包括四层涵义：

首先，该行为的主体一定是国家机关及其工作人员(包括各级国家机关依据法律授权的其

他行使国家职能的组织及其工作人员)。这其中不应当包括受委托行使国家职能的组织和个人

。这是因为，如果一旦包括了上述组织和人，从理论上讲，概念的外延大大超过了“公务员”的范围，从实践上讲，这不利于法律的规范与适用。

其次，该行为是以执行职务为目的的行为。这里有两点意思：第一，并非“超越职权”的

行为。所谓“超越职权”，系指行使了本不应当行使的某项国家职能，而职务侵权行为的目的

仍然是对行为主题职权范围内的国家职能的行使，“执行职务就是在职权范围内的活动”1，

只不过是以违背法律规范和“善良公序”的手段达到该目的。第二，并非为私人目的的“假公

济私“的行为。在这一点上，学术界存在不同的认识，有人主张，只要行为外在表现为执行职

务，就应当是职务行为，并认为只有这样，才有利于掌握，有利于保护受害人。2笔者认为，

只要深入分析，就可以解决“掌握”和“保护受害人”的问题。解决问题的关键不在于对“职

务行为”的牵强认识上，而在于对受害人的法律救济方法上，可以借鉴德国民法的有关立法例3。

再次，该行为的构成并不要求危害后果的发生。构成公务员职务侵权行为，只要是以违背法律和“善良公序”的手段行使国家职能就行了，并不要求有损害后果。

最后，该行为包括作为和不作为。

二、关于国家赔偿。

“国家赔偿”有广义、狭义和最狭义之分4，我国现行采用最狭义，即国家仅仅对国家及

其工作人员过错行使某些公权力导致的损害进行赔偿。这是基于我国当前的实际状况确定的。

但笔者认为，这种立法现状不应影响对国家赔偿的理论探索。笔者认为，国家赔偿的概念应当以所谓“狭义说”为基础，即所谓国家赔偿，是指以国家的名义对国家机关及其工作人员行使国家公权力所造成的损害进行赔偿的责任。它有以下特点：

首先，它是一种损害赔偿。也就是说，它必须是基于某种与危害后果有直接因果关系的行为而产生的。没有行为和危害后果，就不可能有损害赔偿。

其次，这种承担者与设定者具有同一性。国家根据自己的情况设定赔偿的范围甚至大小。这取决于国家的财力状况、民主状况、公民素质以及国家公务的执行情况等多方面的原因。

再次，导致赔偿产生的行为可能是无过错行为。国家为了某些特定的原因，例如国防、长期规划等作出实际上并无过错但确实给相对人的合法利益造成损害的时候，应当弥补损失(有的国家把这一类赔偿称为“补偿”)。

最后，任何国家赔偿都是基于法律的明文规定作出的。与一般的侵权行为责任不同，它并

不以是否有过错或者是否违法为构成要件，而是以是否“合法”(符合国家赔偿法规定的情形)为要件。

三、二者的关系。

公务员职务侵权行为究竟与国家赔偿是什么样的关系，众说纷纭。笔者认为，应从两个方面来认识二者的关系：

第一，只有当公务员的职务侵权行为产生危害后果，才有可能与国家赔偿发生关系。

并非每一个侵权行为都对相对人造成损害，特别是在一些以不作为为侵权方式的职务侵权

中，相对人有可能不会受到损害。既然没有损害后果，当然损害赔偿也就无从谈起。

即便是公务员的职务侵权行为发生了危害后果，也仅是有可能得到国家赔偿。如前所述，

国家赔偿责任的构成要件是符合国家赔偿法的法定情形，而这些情形是由国家先期设定的。例

如我国国家赔偿法仅对部分行政、刑事侵权和个别审判中可能发生的侵权行为作了规定。

第二，控制公务员的职务侵权行为是设立国家赔偿的重要原因，而国家赔偿又不仅限于由公务员职务侵权造成的损害的赔偿。

国家赔偿的目的之一是为了促进国家机关依法行使职权，公务员的职务侵权行为大部分是

因为在执行国家职能时违法所致。可以说，减少和防止公务员的职务侵权行为，是国家赔偿之设定的原因之一。

国家赔偿还是为公民、法人的合法权益因国家行为受损时提供的法律救济。公务员的职务

侵权行为只是可能造成上述状况的一种原因，而一些“补偿责任”的存在，并不是基于职务侵

权行为的。公务员的职务侵权行为是以非法的或者违背“善良公序”的手段执行国家职能的活动，行为主体必然是有过错的，而国家赔偿并不以过错为要件。