[案情]被告人丁某某在假释期1998年6月至2001年4月间，骑摩托车或自行车携带匕首、手电筒等工具，先后窜至莱西市的十余处村庄，趁夜间翻墙人院，持匕首拨开门拴，或破门、窗入室，拧下灯泡，拉下电闸，采取持匕首、语言威胁等暴力、胁迫手段，入户强奸作案40起，对代某英等32名妇女实施强奸，其中强奸既遂21人，强奸未遂11人。被告人丁某某还抢劫作案6起，盗窃作案15起，盗窃王某正等人的摩托车、电视机、酒、花生油等物品一宗，价值人民币16600余元。案发后共追回赃物价值人民币8800余元，其余被其挥霍。

[审判]

青岛市中级人民法院认为，被告人丁某某数十次以暴力或胁迫的方法人户强奸妇女多人，构成强奸罪，情节恶劣，后果特别严重，社会危害极大，依法必须严惩。被告人还抢劫作案六起，其中在入户强奸犯罪的同时抢劫作案五起，构成抢劫罪;盗窃作案十五起，且盗窃数额巨大，构成盗窃罪;被告人丁某某系在假释考验期限内犯罪，应将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚;同时该被告还系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人丁某某犯强奸、抢劫、盗窃罪的事实成立。关于被告人丁某某所提，在对被害人周某翠犯罪时，只想抢劫，没有对其强奸的意图和行为的辩解理由;以及被告人丁某某的辩护人郭威所提，被告人丁某某能主动交待所犯罪行，有自首情节，认罪态度较好，所盗窃物品大部分已追回发还失主的辩解、辩护理由，经查虽然属实，但被告人丁某某曾因强奸犯罪被判处有期徒刑九年，被假释后又在假释考验期间大肆实施强奸、抢劫、盗窃犯罪，且其强奸犯罪的情节恶劣，造成的后果特别严重，社会危害极大，又系累犯，依法不能对其从轻处罚。依照《刑法》第236条第三款(二)项、第263条(一)项、第264条、第57条第一款、56条第一款、第86条第一款、第69条、第71条、第64条、第65条的规定判决：

被告人丁某某犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二千元;犯盗窃罪，判处有期徒刑四年;连同前犯强奸罪没有执行的刑罚一年八个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，罚金人民币二千元。并撤销对被告人丁某某准予假释的刑事裁定。

宣判后，被告人丁某某服判不上诉，二审法院经复核核准被告人丁某某死刑。

[问题]

1.被告人在假释考验期间、期满后又连续犯罪，是否对被告人撤销假释，数罪并罚?2.是否构成累犯?

本案在审理过程中，对被告人在假释考验期间、期满后又犯新罪的，如何处罚意见不一致。一种意见是撤销被告人假释，将新罪与前罪并罚。另一种意见是不撤销假释，视前罪刑罚已执行完毕。因被告人不思悔改而对新罪从重处罚。基于上述观点，对被告人是否构成累犯，也形成两种意见。一种意见认为不构成累犯。因撤销假释，刑罚已不再执行，已没有构成累犯的基础条件。另一种意见是前罪刑罚事实上已执行完毕，又犯新罪，已构成累犯。也体现了对被告人从重处罚的精神。

[评析]

一、被告人在假释期间、期满后连续犯罪，应撤销假释，数罪并罚

假释是对服刑期间表现较好的罪犯有条件的提前释放，是对罪犯悔过自新、积极改造的一种奖励制度。被假释的犯罪分子在假释考验期内没有再犯新罪，就认为原判刑罚已经执行完毕。但也有一部分假释罪犯不思悔改，继续实施犯罪，危害社会。为确保假释制度的有效执行和应有的改造效果，我国新刑法第86条明确规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，与前罪并罚。这是对假释考验期间再犯新罪的罪犯进行处罚的一条基本原则。实践中，由于受各种条件的限制和影响，公安机关和其他监督考察机关对假释考验期间罪犯的犯罪活动和线索不能及时发现和掌握，个别假释考验期间又犯新罪的罪犯直到假释期满后才被抓获归案。这种情况下是否撤销假释，最高人民法院在《审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》(以下简称《答复》)(三)第36条规定，对于被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满后，才发现该罪犯在假释考验期内又犯新罪，对尚未超过追诉时效期限的，应当依照《刑法》(79年)第75条的有关规定，撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照《刑法》(79年)第64条的规定，决定执行的刑罚。但是，《答复》(三)中第36条仅对期满后发现罪犯在假释考验期限内又犯新罪的情况作了规定，对于罪犯假释期满前、后至归案前连续实施新的犯罪行为的，是否撤销假释，没有明确规定。如本案中，被告人丁某某在假释考验期间继续大肆强奸妇女，又犯有抢劫、盗窃罪，假释期满两年后才被抓获，期间，被告人一直不断地实施新的犯罪。对这种情况是否撤销假释，意见不一致。有的人认为，应当视为刑罚已执行完毕，对假释考验期间又犯新罪这一情况，作为对被告人从重处罚的情节。这样理解有些偏颇，也违背了假释制度的立法本意。假释是附条件的提前释放，罪犯在考验期内必须严格遵守《刑法》第84条的规定，否则就撤销假释，以保证假释制度的权威性。所以，尽管本案中被告人丁某某的主要犯罪行为是在假释考验期满后实施的，也不能因为在考验期内被告人实施的犯罪没有被及时发现这一客观原因，影响假释制度的严肃性。我们应基于被告人在假释考验期内就开始犯新罪这一事实，根据《刑法》第86条及对假释考验期间又犯新罪这一情况进行处理的基本原则，以及《答复》(三)中第36条的精神，对被告人丁某某撤销假释，数罪并罚。同时，通过先减后并的数罪并罚方式，达到了对没有在原判刑罚中受到教育和得到改造的罪犯进行严厉惩罚的目的，对其他正在服刑的罪犯和假释罪犯也起到了教育和震慑作用，以免放任自流。从另一角度讲，被告人丁某某的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑被告人的社会危害性较适当，不宜再分假释期满前后两个阶段分别处罚。我们认为一审和死刑复核程序中对被告人撤销假释，将新罪与前罪并罚是正确的。

二、不能作为累犯处理

《刑法》第65条规定，累犯是指被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。同时，第二款又规定，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。本案中，被告人丁某某假释考验期满前后又犯新罪，从形式上看，前罪刑罚已执行完毕后被告人又犯新罪，构成了累犯。但在对被告人撤销假释后，不能作为累犯处理。这是因为，假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的刑罚仍须执行，而不是已经执行完毕，故其后罪缺乏构成累犯的必要条件。同时，对新犯之罪按先减后并的方式数罪并罚，已体现了从重处罚的精神，无需按累犯对待。如果对假释期限内又犯之罪认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生矛盾，并给法律适用造成困难。