案情简介：

杨＿＿＿＿诉称：原被告于2004年4月30日就被告向原告出售开发的商品房达成了协议，协议明确了房屋的地址、面积、单价，原告即据此向被告支付了40000元房款，并由被告出具了载有上述内容的书面材料。房屋建成后，被告一直拖延交付，并又将该房屋出售给了他人。为此，请求判令被告返还购房款40000元及同期银行利息，承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，并赔偿原告该房的溢价款219678元。

代理思路：

1、审查原被告之间的商品房买卖合同是否成立。经审查，原告于2004年4月30日向被告支付了40000元，用以订购被告开发的商品房一套。被告出具收据载明收款事由购房订金，＿＿＿＿幢二单元605室，约139．11平方米＋40．36平方米（阁楼），6层3890元／平方米，阁楼2600元／平方米。该收据虽然对原告订购的房屋基本情况有所约定，但其实质还是商品房买卖预约合同，不是商品房买卖合同，双方没有签订书面的商品房买卖合同，双方之间不存在商品房买卖合同的法律关系。

2、审查双方没有订立商品房买卖合同的事由。被告曾经通知原告签订书面商品房买卖契约，交纳房款，原告没有和被告签订合同，也没有交纳房款。原告还向被告订购了另外一套住宅，双方签订了商品房买卖合同并已交付，原告也交清了房款。对于诉争房屋原告无证据证明双方没有签订合同有可归责于被告的事由。

3、审查定金条款。被告出具的收据载明，收到原告交纳的订金40000元。

当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持，因此，该案不适用定金法则。

4、审查溢价款能否得到人民法院支持。因该项请求以合同成立为前提，故该请求不应得到支持。

5、原告要求返还订金的请求是否超出诉讼时效。

办案小结：

1、预约和本约的不同。本案一审法院以合同不成立为由判决驳回了原告要求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，并赔偿原告该房的溢价款219678元的诉讼请求，仅支持了原告要求返还购房款（法院是以购房订金措词，并未以购房款措词）40000元及同期银行利息的诉讼请求。这里牵扯到预约和本约的关系。民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。一般认为，预约合同包括意向书，允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议，谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。

预约合同应具备下列特征：

第一，预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其明显和重要。

第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。

第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的法锁。第六，预约合同的内容应具有确定性。由此可见，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方式为之。同时我们应该认识到，预约既然以订立一定内容的合同为其内容，这就要求当事人在订立预约时必须就将要订立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在预约中，应当含有未来本约的基本（主要）条款和基本内容，否则就不能视为预约。本案中原被告虽然未订立书面的预约协议，但收据证实，双方就本约的主要条款和基本内容达成一致，应该认为双方之间成立了预约合同。但预约合同和本约也不是一成不变的，有名为预约实为本约的合同。本案原告就是持此主张。这种情况下，如何认定呢？

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定为名为预约实为本约，应具备两个条件：

一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容：

（1）当事人名称或者姓名和住所；

（2）商品房基本状况；

（3）商品房的销售方式；

（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（5）交付使用条件及日期；

（6）装饰、设备标准承诺；

（7）供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（8）公共配套建筑的产权归属；

（9）面积差异的处理方式；

（10）办理产权登记的有关事宜；

（11）解决争议的方法；

（12）违约责任；

（13）双方约定的其他事项。

二是出卖人已按约定收取了购房款。

2、本案原告的诉讼请求实已超过诉讼时效。本案原告要求返还购房款40000元的诉讼请求虽然得到一审法院支持，但原告的该请求实已超出诉讼时效。债的请求权适用诉讼时效的规定。本案原告同时订购了两套房屋，在另一套于2004年6月5日已经签订本约并交际交付的情况下，无论是不可归责于双方当事人的原因，还是因被告的违约行为，导致诉争房屋本约没有签订，原告就知道或者应当知道其权利受到侵害，就应当计算诉讼时效。至于原告错误认为双方合同成立，法律上对于认识错误，在所不问，因此原告的起诉已超出诉讼时效。一审法院判决支持原告该请求，恐怕是基于构建和谐社会的考虑了。

《民法典》（2021．1．1生效）第五百八十六条【定金担保】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条

【定金罚则】债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。