传统法治否认行政自由裁量权的存在,主张“无法律即无行政”,英国法学家戴-雪曾将“政府没有专横的自由裁量权”作为法治三个要素构成之一。现代法治则承认自由裁量权:“由于行政事务的复杂性,立法机关不能通过严密的法律规范完全约束行政行为,不得不在事实和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权,即自由裁量权”,①“法治并不要求消除广泛的自由裁量权,而是应该使法律能控制它的行使。现代政府要求尽可能多和尽可能广泛的自由裁量权”,限制自由裁量权便成为现代法治原则的内涵之一。
行政自由裁量权的存在是行政立法、行政执法自身的需要:
一是行政法律只能去表存里,全面衡量,达到原则性和具体性的统一。
执法人员只有拥有一定的自由裁量权才能全面、正确贯彻法律宗旨,实施立法意图。
二是行政执法自身特点的要求。
行政执法是行政权力的实施过程,其社会性、渗透性、富于变化性的特点决定了行政机关必须拥有较大的自由裁量权,只有这样才能根据面临的各种实际情况,发挥主动性和灵活性,选择达到执法目的的方式与幅度,因地制宜地处理行政执法中的各种问题。
三是行政违法行为自身特点的要求。
社会危害性是确立行政处罚的核心,由于每一个违法者的个人情况、动机、目的不同,要结合每一个违法行为的主客观因素综合分析,才能确定其社会危害性的大小,使处罚与其个人情况相适应,达到处罚教育和惩罚的双重目的。而行政立法是以“假定”为前提,无法也不可能预见到每一个违法行为的具体情况,只能由执法人员根据具体情况判定社会危害性的大小,这就要求给予执法人员一定的自由裁量权。
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