派生诉讼提起权的根据在于股东权,凡股东皆享有股东权,按照这一逻辑,任何股东均不应被排除在派生原告范围之外。但基于确定派生诉讼原告资格的参数,保证派生诉讼的运作一如其目的,防止原告滥用派生诉讼提起权,避免无益、甚至打击诉讼干扰公司的正常经营,避免以司法裁判取代商业判断,必须对该种诉讼的提起权加以规制,这种规制在技术上就体现为依法规定派生诉讼原告股东的适格条件,其中的主要进路有:

(一)持股比例或数量条件

关于持股比例或数量的规定主要有两种形式,即实质限制和程序限制。在实质限制场合,股东若未达到法律规定的持股比例或数量,就不具有提起派生诉讼的资格。在采取实质限制的国家,派生诉讼提起权属于少数股东权,而非单独股东权。大陆法系国家多采取这种做法。如在德国只有持有公司已发行股份总数10%以上或虽未达到该比例但持股总额的市值达到200万马克以上的股东有权提起派生诉讼。我国台湾地区公司法经过多次修改将持股比例的限制从10%降低为5%,直至现今的3%。韩国公司法将这一比例确定为1%;对上市公司,韩国证券交易法规定,持有发行股份总数001%以上的股东就有权提起派生诉讼。

在程序限制场合,提供担保成为未达到一定持股比例或数量的股东提起派生诉讼的前置程序。如美国纽约公司法第627条规定,派生诉讼的被告有权要求持有公司股票不超过5%且其市场价值不超过50000美元的原告股东提供担保。此外,美国大约1/3州的公司法也有类似于纽约州的规定。

限制提起诉讼的股东持股比例或数量目的在于防范恶意股东滥用派生诉讼提起权,干扰公司正常运营。但这种制度安排的实际效果并不理想。若采取实质限制,恶意股东可以通过联合其他股东共同起诉,规避这一限制。同样,实行程序限制,原告股东也可以通过请求其他股东共同参加诉讼达到持股比例或数量要求,而无需提供担保,或者到没有这种限制的其他法域起诉,而规避提供担保的要求。一方面,无论是实质限制还是程序限制都无法回避被恶意股东规避的宿命,另一方面,善意小股东却可能因为无法逾越以上限制性规定,而不能提起积极派生诉讼。关于持股比例或数量的规定既无法屏蔽恶意诉讼,又可能阻碍积极诉讼,以这一进路设计派生诉讼原告股东的适格条件并不可取。事实上,日本在修改公司法时删除了关于持股比例的限制性规定,我国台湾地区公司法则逐步降低对持股比例的要求,美国某些州也有放弃程序限制的倾向。对于派生诉讼的原告资格,体现出逐步取消持股比例或数量限制的发展趋势。

(二)持股时间条件

持股时间要求主要有两种立法模式,其一为起诉前持续持股时间模式。这种模式的代表是日本和我国台湾地区的立法。日本《商法典》第267条第一款规定,自6个月前连续持有股份的股东,可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。我国台湾地区的公司法关于持股时间的要求更为严格,其第214条规定继续一年以上,持有已发行股份总数3%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。这种持股时间要求在具体操作和目的实现方面都存在缺陷。首先,试图通过规定起诉前持续持股时间达到防止滥诉的目的,效果并不理想,真正意图滥用诉权的股东可以在取得股份后等上6个月或者一年再提起派生诉讼。其次,这种限制性条件阻碍了意图维护公司利益的小股东诉权的行使,不利于鼓励积极诉讼。再次,这种时间要求也不利于公司利益的维护,如果情况紧急,在不及时制止有损公司利益的行为会使公司利益遭受更大损失场合,等到股东持股时间达到了法定要求,公司损失可能已无法弥补。

其二为当时所有规则模式。以美国的公司立法最为典型。美国《模范商事公司法》第7.41条第1项将该规则表述为:提起和维持派生诉讼的原告股东,必须在起诉的作为或者不作为发生时具有股东资格,或者由于法律的作用从此时的股东手中取得股东资格。该规则是美国联邦最高法院在Hawesv.CityofOakland案中设立的,其最初目的在于防止股东们恶意串通开始司法程序,转移案件的管辖权,但后来对这一规则的坚持则淡化了限制管辖的色彩,其主要目的转化为防止股份购买者开展诉讼投机。

当时所有规则面临的挑战在于,首先,该规则违反了派生诉讼的利他性,因为对董事和高级职员的不法行为提起诉讼是资产利益的一部分,而股东的资产利益是可以转让的,所以这种诉权也可以随资产的转让一并转让。其次,因为股东是为公司利益而提起派生诉讼,而公司权利不应因为那些提起该种诉讼的个人取得股份的权利受到影响。虽然存在上述非难,当时所有规则的合理性依然毋庸置疑。首先,当时所有规则符合派生诉讼的损害赔偿目的,提起诉讼的股东通过使利益受损的公司受到赔偿而间接受益,该股东因公司利益受损而间接受损是其取得间接收益的正当性基础。损害公司利益行为发生后的继受股东,已经默认了这一不法行为,该类股东购买公司股份的价格也已经反映了这种损害的后果,再赋予其派生诉讼提起权就会使这类股东额外受益。其次,当时所有规则符合派生诉讼代表性的要求。提起派生诉讼的一个重要目的在于通过对公司的赔偿而间接补偿股东利益的损失,如果起诉股东在不法行为发生时不具有股东资格,那他就和那些当时持有股份的股东存在利益差别,缺乏真正利害关系,就不能完全代表受损股东的利益参与诉讼。

如果股东是在损害公司利益行为发生后善意取得股份,且取得股份价格并没有反映公司所受损害,仍然不允许其提起派生诉讼,则有失公平。所以美国法学会(ALI)的《公司治理原则》第7.02条对当时所有规则作出了如下的变通解释,即在有关所诉不当行为的重要事实被公开披露、或者为其知悉或者被特别通知之前,取得了股权证券仍然享有派生诉讼提起权。加利福尼亚州公司法也作出了与此类似的变通规定。此外为了克服当时所有规则的局限性,美国某些州的法院提出了继续错误理论作为该规则的例外,即如果涉嫌不当行为能够解释为继续到原告收购股份时止,那么此种股东的原告资格就没有同当时所有规则发生冲突。

(三)股东公正性条件

派生诉讼具有代表性和代位性的双重特性,提起派生诉讼的股东同时代表其他股东,该判决对其他股东有既判力,即派生诉讼具有集团诉讼的部分特征,因此,要求原告股东必须能公正地代表其他股东利益;同时,提起派生诉讼的股东是代公司起诉,既然派生诉讼是由股东代位公司行使诉权,股东就必须能公正地代表公司利益。派生诉讼的代表性和代位性在美国法上得到了全面体现和贯彻,美国《模范商事公司法》第7.41节规定,提起派生诉讼场合,股东在要求强制行使公司的权利时必须能公正地和充分地代表公司的利益。美国《联邦民事诉讼规则》第23.1规则规定:若原告在行使公司或社团的权利时,不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时,则不得维持派生诉讼。这些规定的宗旨在于提起派生诉讼的股东可能与其他股东或者公司存在利益冲突,公正性要求是避免恶意股东滥用派生诉讼提起权的防范措施。大陆法系的各国公司立法鲜见关于派生诉讼原告股东公正性要求的规定,不能不说是制度设计的缺憾。

英美公司法还设定了一些表征原告股东公正性的具体标准。如美国的净手原则,即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不当行为未为明确的赞成、批准或默认。如果董事的违法和不当行为发生以后,股东已赞成、同意或批准了该种行为,则他因为欠缺纯洁的手而不享有此种诉讼提起权。如果某些股东参与了损害公司利益的不法行为,而他又对此提起诉讼,有理由怀疑这类股东的起诉动机,事实上此类股东一般都不会公正地代表公司和其他股东利益。加拿大则要求派生诉讼原告主观上须为善意,原告在提起诉讼时必须动机纯正,必须完全是基于公司利益受到损害而为公司提起诉讼。因而,为了自己的狭隘利益,意图通过该种诉讼之提起而达到与董事会私下和解的目的,则因为欠缺善意而被法庭禁止提起或进行派生诉讼。[6](P39)这些具体标准有利于保证派生诉讼目的的实现,有其必要性与合理性,值得我国借鉴。

由于原告股东能否公正地代表公司和其他股东利益在起诉之初仍停留在主观心理状态层面,难以判断,单纯依靠设定具体标准,无法达到驱逐恶意股东的立法目的,必须设置必要的程序性规范在诉讼展开过程中通过当事各方的相互作用以弥补这一不足,原因在于:第一,程序是作出决定的主要机制,也是决定合法性的依据。程序的普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解和认可的情况下作出决定。程序没有预设的真理标准,而是通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性

程序性规范提供了不同利益相互竞争、相互作用的场所,能够因应不同的条件和场合对各种利益加以相机调整,形成相对均衡的结构。相反,对不同利益主张的恰当回应和有机整合无法通过公司法的实体性规定实现。第二,程序具有开放的结构和选择的空间。程序的本质特点既不是形式性,也不是实质性,而是过程性和交涉性。程序性规范授权当事各方相机作出不同的决定,并不提示一个预定的结果和状态,公正合理的法律程序是改善选择的条件和效果的有力工具,因而使强制性的法律规范保持着一种静中有动的状态,成功地应付现代经济环境的变动不居以及由此而来的现代公司运作的节奏变动。第三,程序是限制恣意、形成理性选择的机制。程序性规范是整合分化但均具有正当性的独立利益的主要装置,分化但均具有正当性的独立利益则是程序性规范得以发展和发挥功能的基础,二者相得益彰。运用程序性规范确保股东的公正性,法律仅需设定改变相互作用过程的法律规范,确立适当的相互作用机制,通过相互作用来实现问题的解决。落实到具体操作层面,可以借鉴关于集团诉讼代表人资格的规定,如在集团成员认为诉讼代表人未能代表他们的利益尽善地进行诉讼时,可请求撤换诉讼代表人。当提起派生诉讼的股东有损其他股东和公司利益,不能代表他们诉讼时,允许其他股东申请法院撤销其原告资格。即将对原告公正性的判断赋予给其他股东,通过程序展开过程中的相互作用来实现。

【延伸阅读】

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交通事故赔偿标准

一、如何保护小股东的权益？

1、保护中小股东利益的事前防范措施。我国《公司法》修订后规定了股东知情权、质询权、股东对股东大会召开的请求权、召集权、提案权以及关联交易表决权的回避等保护中小股东利益的举措。比如我国《公司法》第97条、117条就规定了股东知情权，股东行使知情权、质询权是股东表达其真实意思的基础，也只有在对公司真实情况进行掌握的情况下，才能防患于未然，把中小股东的损害降至最低甚至没有。又如《公司法》第16条、125条规定了关联交易的表决权回避，试想若没有该原则的确立，公司大股东或实际控制人可以轻易的把公司资产转移或滥用股东权利谋取私利，会严重损害到中小股东的权益。

2、保护中小股东利益的事后救济措施。

虽然我国《公司法》在修订后对保护中小股东利益作出了诸多规定，但是仍然不能照顾到方方面面，仍然有制度缺失的地方，仍然会有部分中小股东利益受到侵害的情况，因此，我们总结出对于中小股东利益受到侵害的情况下的救济途径。

①异议股东股份回购请求权。《公司法》第143条规定了异议股东股份回购请求权，该条是对中小股东在对可能影响自己切身利益的重大事项决策持异议，可以请求公司回购其股份。

②利益受到侵犯的股东可以直接提起诉讼。

股东直接诉讼，是指股东基于股份所有人的地位，为了维护自身利益对公司或者其他权利侵害人提起的诉讼。我国《公司法》153条对此做了详细的规定。

③股东可以代位诉讼。

股东代位诉讼又称为股东派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，为了保护公司的整体利益，公司的股东以自己的名义代表公司提起的诉讼。《公司法》第152条对股东派生诉讼作出详细规定。股东代位诉讼的意义在于中小股东可以在特定的情况下直接代表公司进行诉讼，以防公司大股东滥用权利损害公司利益的时候没有救济途径，致使公司利益遭受损失，也相应的会损害中小股东的利益。

④股东解散公司诉讼。

股东解散公司诉讼是以消灭公司人格为目的的诉讼，往往是在股东用尽所有的救济途径仍不能挽回利益的情况下行使的。《公司法》183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。