举证责任分配的一般规则

(一)无罪推定原则

无罪推定是基于一定价值取向而规定的不可反驳的立法推定。然而，这并不是说，根据已经掌握的证据，被告人无罪的可能性大于有罪的可能性，所以要推定其无罪。无罪推定的目标是要保护被告人的合法权利，是要保障司法的公正，是要把“无罪者被错判有罪”的可能性限制到最低的水平。这就是无罪推定原则的价值取向。

目前，人们在理解和贯彻无罪推定原则的时候还存在着两种错误的倾向。一种是将无罪推定原则束之高阁，使其在司法实践中失去作用。这种倾向主要存在于司法人员和执法人员的思想之中。由于受传统的“宁可错判也不要错放”的司法观念的影响，一些司法人员在实践中遇到疑案时不能坚决地贯彻无罪推定的精神，不是“疑罪从无”，而是“疑罪从轻”。另一种倾向是过分抬高无罪推定原则的地位。例如，有人认为它是刑事司法制度中保障人权的最重要的原则，应该写入宪法;还有人甚至认为侦查机关和司法机关在审判之前都不应该对犯罪嫌疑人或被告人采取拘留、逮捕等强制措施，因为那等于把犯罪嫌疑人或被告人当作罪犯来对待，是对无罪推定原则的违犯。这种理解显然大有偏颇。在世界上任何一个实行无罪推定的国家中，司法机关或执法机关都会在审判前对犯罪嫌疑人或被告人采取一些必要的人身强制措施。

其实，无罪推定原则并不是什么至高无上的神圣法则，其功能主要是明确刑事诉讼中举证责任的分配。具体说来，无罪推定在刑事诉讼中有两层含义：其一是公诉方承担举证责任，被告人不负有举证责任;其二是在公诉方举出的证据未能达到法定证明标准的情况下，法院应该宣布被告人无罪。

在此有一个问题需要说明。我国《刑事诉讼法》第一百一二十条侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。

虽然笔者认为这条规定的负面作用大于正面作用，但是并不同意这是让被告人承担举证责任的说法。首先，这条规定的对象是犯罪嫌疑人，不是刑事被告人，不是公诉机关正式提出犯罪指控的对象。其次，这条规定只是一种道义上的要求，是立法者“号召”犯罪嫌疑人配合侦查机关查明案件事实的举措。最后，这条规定的内容不属于举证责任的范畴。如果说犯罪嫌疑人或被告人应当承担举证责任，那么他不举证或者举证不能，就要承担不利的诉讼后果，即被判定有罪。但是，根据上述第93条的规定，即使犯罪嫌疑人不如实回答问题，甚至根本不回答问题，司法机关也不能因此就判定其有罪。由此可见，该条规定并没有违背刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。

(二)公诉案件由公诉方承担举证责任

在公诉刑事案件中，举证责任分配的一般规则是由公诉方承担举证责任，被告人不承担举证责任。在审判中，公诉方要向法庭提供充分的证据证明其指控的犯罪事实，而且其证明要达到法定的标准。被告人既没有义务向法庭证明自己有罪，也没有义务向法庭证明自己无罪。换言之，被告人可以不向法庭提供任何证据，仅对公诉方提出的证据进行质疑，就是完成了辩护的任务。被告人甚至可以不做任何辩护，法庭也不能因此就做出对被告人不利的判决。

除了无罪推定原则的要求外，举证责任的分配还有操作层面上的理由。由公诉方承担举证责任，一方面，因为公诉方是诉讼程序的启动者，是要求法院做出判决的人，所以公诉方应该向法庭提供证据支持其要求和主张，“谁主张谁举证”是在诉讼活动中确定举证责任分配的基本规则;另一方面，公诉方既然做好了起诉的准备，自然也处于举证的便利位置，让其承担举证责任也是顺理成章的。被告人不承担举证责任的理由也有两个方面：其一，被告人在诉讼中处于被动防守的位置，不便于举证;其二，被告人的诉讼主张是否定公诉方指控的犯罪事实，而否定某事实的存在，往往难以举证。

诚然，被告人在审判中可以举出证据证明自己无罪或罪轻。但是，这属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，不是义务或责任。被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权就得到对其不利的事实认定或判决后果。

(三)自诉案件由原告方承担举证责任

在自诉刑事案件中，原告人即自诉人承担举证责任，被告人不承担举证责任。这也是司法活动中“谁主张谁举证”基本原则的体现。如果自诉人不能用充分证据证明其指控的犯罪事实，在开庭审判之前，法官应当说服自诉人撤诉，或者用裁定驳回其起诉;经开庭审理之后，法官则应当判决被告人无罪。总之，自诉人举证不能或不充分，就要承担败诉的后果。

举证责任转移

在刑事诉讼中，举证责任由公诉方或自诉人承担，这并不意味着被告人在任何情况下都不应承担任何举证责任。根据无罪推定原则确立的举证责任分配规则，只是明确了整个案件的举证责任应该由提出犯罪指控的公诉方或自诉人承担。至于案件中具体事实或情节的举证责任，则应当遵循“谁主张谁举证”的原则进行分配。这就是说，在某些情况下，举证责任也会从公诉方或自诉人转移到被告人身上。

举证责任转移并不是对无罪推定原则的否定。确立无罪推定原则的基础是刑事立法和司法的特定价值取向，即保护犯罪嫌疑人和被告人权利的需要。然而，法律规定举证责任的转移，主要是考虑诉讼活动中证明的需要和举证的便利，即由哪一方先行举证更有利于诉讼证明的推进。在这个意义上讲，举证责任的转移是以举证便利和诉讼效率为前提的。

例如，某杀人案件的被告人声称自己在案发时不在犯罪现场，而是在别的某个地方。对于这一事实主张，被告人就应该承担举证责任，即举出证据证明他案发时不在犯罪现场，而是在另外一个地方。在这种情况下，举证责任就要由公诉方转移到被告方。这种转移是符合司法证明规律的。既然被告人提出一种具体的事实主张，他就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然处于举证的便利位置。如果被告人可以随便提出一种事实主张，然后就让公诉方去举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地影响司法证明的效率。

不过，基于公诉方与被告方的力量对比和攻防位置，法律对被告方举证的要求可以低于对公诉方的举证要求。换言之，被告方的证明不必达到“证据确实充分”或者“排除合理怀疑”的标准，而只要能够证明其不在犯罪现场的可能性大于其在犯罪现场的可能性就算完成了举证的任务。这种标准相当于英美法系国家在民事诉讼中使用的“优势证明”标准。一旦被告方完成举证之后，案件中的举证责任就又转移到公诉方。而且，公诉方应该用确实充分的证据证明其指控的全部犯罪事实，包括被告人在案发时就在犯罪现场的事实。

并非被告方对自己的所有辩护主张都要承担举证责任。如果被告方只是消极地否定公诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，那么被告方对这种事实主张就不承担举证责任，或者说，这里就不能发生举证责任的转移。只有当被告方提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移到被告方。例如，被告人不仅说自己没有杀人，而且说该被害人是被另外某个人杀死的，以此证明自己不是杀人犯，那么被告人对这个具体的事实主张就要承担举证责任。

在司法实践中，常见的能够导致举证责任转移的辩护主张包括四类：

(1)关于被告人责任能力的事实主张，例如，被告人有精神病或者在案发时处于精神不正常的状态;被告人在案发时没有达到法定的刑事责任年龄等。

(2)关于被告人行为合法性或正当性的事实主张，例如，被告人的杀人或伤人行为属于正当防卫;被告人的破坏财物行为属于紧急避险等。

(3)关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张，例如，被告人之所以实施被指控的犯罪行为是因为公安人员的“侦查陷阱”;被告人之所以承认自己有罪是因为侦查人员的刑讯逼供等。

(4)关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张，例如，被告人根本不可能实施该抢劫行为，因为案发时他不在犯罪现场;被告人根本不可能实施该杀人行为，因为被害人是被另外一个人杀死的。在刑事诉讼中，能否发生举证责任的转移，必须对被告人提出的事实主张进行具体的分析。

在自诉刑事案件中，举证责任的转移是一种更为常见的现象。当被告人提出具体的事实主张反驳自诉人的指控时，举证责任便转移到被告人一方。在被告人提供足够的证据证明其事实主张之后，举证责任又转移到自诉人身上。另外，按照法律规定，被告人可以在诉讼过程中对自诉人提出反诉。对于反诉的事实主张，被告人当然负有举证责任。

根据我国刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，运用证据认定案情应当掌握以下几点：

1、重证据重调查研究，不轻信口供的原则。

2、严禁刑讯逼供的原则。

3、一切证据必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。

4、案件事实情节清楚，并有相应的证据予以证明。

5、必须忠实于事实真相的原则。