2009年1月29日，某市房产主管部门给**公司核发《房地产开发企业资质证书》，资质证书上记载的有效期至2010年4月30日。2009年10月12日，市房产主管部门以**公司1998-2007年在开发房地产项目过程中存在不良行为为由，根据建设部《房地产开发企业资质管理规定》第十七条第一款的规定，作出注销其房地产开发企业资质证书的决定。**公司不服，遂提起行政诉讼。

【分歧】

本案在审理过程中，**公司存在不当经营行为并无异议，争议焦点主要在于房产主管部门被诉注销房地产开发企业资质证书的行为性质如何及是否符合法定程序。

一种意见认为，此属于《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定的注销行政许可的行为，由于法律对注销行政许可未有规定专门程序，故房产主管部门作出的注销决定并无程序违法，应驳回**公司的诉讼请求。另一种意见认为，此属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的吊销许可证的行政处罚，应依法告知听证权利，房产主管部门未有告知听证权利，属于程序违法，应撤销其注销决定。

【评析】

本案争议焦点正是注销房地产企业开发资质证书行为的性质如何界定。

对于注销房地产企业开发资质证书行为，**公司主张系行政处罚，而房产主管部门主张属注销行政许可。行政处罚与注销行政许可有一定的共性，如都是行政主体所为直接对外发生法律效果的单方法律行为，但在适用法律上，有着明确的差异。行政处罚须适用行政处罚法的相关规定，而注销行政许可则主要由行政许可法来规制。最终，法院经过审理，认定属行政处罚，并以违反法定程序为由撤销了注销行为。

1.是否属于对行政相对人违反行政义务行为的制裁是区分行政处罚和注销行政许可的基本标准。

行政处罚是指行政主体对行政相对人已经作出的违反行政义务的行为施以处罚，以资制裁。据此，处罚对象为相对人违反行政义务之行为及处罚的制裁性质为行政处罚的根本特性。

行政许可法中的注销行政许可，是指基于特定事实的出现，而由许可机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力。这里的特定事实，往往是客观事实，而与被许可人行为的违法与否无关，相应地，注销行政许可也不带有制裁的性质。如行政许可法第七十条第(一)(二)(三)(五)项规定的应当注销情形为许可有效期届满、被许可人的主体资格消灭、不可抗力。即使是该条第(四)项“行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的”，虽然被撤销、被吊销可能涉及到被许可人的违法行为，但注销所直接依据的仍然是生效的撤销、吊销决定，即行政许可业已失效的客观事实，而并非是直接针对被许可人的违法行为。行政许可法第七十条第(六)项“法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形”虽然属于兜底条款，但基于立法的统一性及体系性，也应认为此处注销的含义与性质仍与前五项保持一致，即不是对被许可人违反义务的制裁行为。只有对注销许可如此理解，才能使其区别于行政处罚，成为有意义的法律概念。也只有如此理解，才能切实落实行政处罚法中有关处罚程序、保障被处罚人陈述申辩权的规定。

2.因企业不良经营行为注销房地产企业开发资质证书是对房地产开发企业违法行为的制裁，其性质属行政处罚。

注销房地产企业开发资质证书的直接法律法规依据是建设部颁发的房地产开发企业资质管理规定。该规定第十七条第一款规定，房地产开发企业的资质实行年检制度。对于不符合原定资质条件或有不良经营行为的企业，由原资质审批部门，予以降级或者注销资质证书。案中，**公司的不良经营行为，房产主管部门依据上述规定对**公司作出注销其房地产企业开发资质证书，是对该公司违法行为的制裁，性质属于行政处罚，而并非注销行政许可，应受行政处罚法的规范和调整。

3.因企业不良经营行为注销房地产企业开发资质证书应适用行政处罚法规定的听证程序。

行政处罚法第四十二条规定了行政机关作出吊销许可证或者执照等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。根据建设部房地产开发企业资质管理规定第三条规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务，即取得房地产开发资质证书是从事房地产开发经营业务的前置性行政许可。因此注销资质证书，实质上是剥夺了作为房地产开发企业的**公司进行房地产开发活动的许可证，即吊销许可证。房产主管部门依法应告知**公司有要求举行听证的权利，未有告知，即属于程序违法，依法应予撤销。

需要说明的是，即使同为房地产开发企业资质管理规定第十七条第一款规定的注销资质证书，也有两种不同情形。一是对有不良经营行为的房地产开发企业注销资质证书，也就是本案被诉情形。二是对不符合原定资质条件的房地产开发企业注销资质证书。前一种情形应定性为行政处罚，但后一种情形则应界定为注销行政行可，两者不应混同。原因在于房地产开发企业资质管理规定中对房地产开发企业的资质等级条件在注册资本、从事开发经营年限、既往建筑质量、专业技术人员等客观方面进行了设定。“不符合原定资质条件”是对特定事实的客观描述，由此引起的注销资质证书行为属于注销行政许可，而不是行政处罚。