《民法典》规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人;《建筑法》规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。由此可见,我国法律对于建设工程的转包严格予以禁止。法律的上述规定属于强制性、禁止性规定,任何人不得违反。因此,对于转包合同,司法实践中应当直接认定为无效。
由于法律明确禁止建设工程的转包,因此实务中明目张胆的转包行为并不多见,而变相的转包行为则多种多样。如不少承包单位以“内部承包”为名行转包之实,或者以“内部经营管理方式”的形式接受无证经营的乡镇工程队、个体建筑户挂靠经营。在司法实践中,对于这些变相转包行为的认定具有一定的难度。然而,如果将这些变相转包行为认定为内部承包或者内部经营方式而不加禁止,则国家法律禁止转包的立法意图将难以实现,建筑市场容易陷入混乱,工程质量也将得不到保证。在转包的法律责任问题上,《建筑法》规定,承包单位将承包的工程转包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有转包行为的,对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包的单位承担连带赔偿责任。
建设工程转包的表现形式及认定
1、转包建设工程的形式是:承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人、承包单位将其承包的全部工程肢解以分包名义转包给他人。认定:承包人在承包工程后将工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
2、法律依据:
《建筑法》第二十四条,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第二十八条,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
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