法制网姚芃

“侵犯商业秘密罪骤增，不应该是人才流动加速必须支付的代价。”1月27日，组织过“中国商业秘密第一案”法律问题研讨会的北京务实知识产权中心主任程永顺对表示，曾经轰动全国的“第一案”是了结了，但它暴露出的法律问题至今没有解决。许多“动静儿”赶不上“第一案”的案件仍在考量着我国刑法保护商业秘密中所涉的法律问题。

为此，作为国务院知识产权战略研究课题组成员，一直在对商业秘密保护进行深入研究的程永顺，最近又组织和参与了若干同类问题的研讨。

侵权与犯罪几乎如影随形

曾经震动全国的“中国商业秘密第一案”，长征电器向贵州省有关部门举报跳槽的肖日明及上海华明涉嫌侵犯该公司商业秘密，涉及金额5亿元。有关部门调查取证后，认为长征电器的指控不能成立。2007年4月，遵义市检察院撤销了对肖日明的批捕决定，6月遵义市公安局撤销了这一刑事案件。历时两年的长征电器商业秘密案悄然落下了帷幕。

肖日明解脱了，但是，直到今天，肖日明案暴露出的法律问题并没有解决。

审判级别安排错位极易造成审判结果错位

据了解，鉴于知识产权案件的专业性和复杂性，我国知识产权一审民事案件一般均由中级以上的人民法院管辖。但涉及到知识产权刑事案件时，却并没有类似的管辖规定，故目前知识产权一审刑事案件一般均由基层人民法院受理。

国内目前受理知识产权一审民事案件的法院一般都设有专门的知识产权庭，审理商业秘密民事案件的法官都是知识产权方面的专业法官。通常情况下，他们审理一个商业秘密民事案件需要1至2年的时间。而审理商业秘密刑事案件的法官却并非是知识产权方面的专业法官，刑事案件的审限却比民事案件的短得多。

通常情况下，中级以上的人民法院知识产权专业法官需要较长时间才能审结的案件，却要求基层人民法院刑庭的非知识产权专业法官在较短的时间内就审结，其审判结果准确性与客观公正性的质疑率高也就不奇怪了。

张玉瑞在会上再次提出，我们的司法解释一直在规范知识产权民事案件的级别管辖，现在刑事案件越来越多，刑事案件最终的审理结果关系到犯罪嫌疑人的人身自由，似乎更需要由专业性较强的中级以上人民法院审理。

鉴定程序设计不规范极易导致鉴定结果不公正

程永顺说最近搜集了许多这种案件，凡是通过公安手段查商业秘密犯罪的，几乎没有哪个鉴定结果不是的，现在这类案件争论的很多问题往往都对这种鉴定提出质疑。

专家指出，公安机关委托鉴定的程序中，由于缺少被告人抗辩的环节，在鉴定过程中鉴定人员见不到犯罪嫌疑人的抗辩理由或举证材料，导致鉴定过程中依据的相关材料仅仅根据权利人(被害人)单方的主张进行，让鉴定人员在一方提供的证据面前作出客观的鉴定结论是困难的，尤其是判定技术秘密是否为公知技术，必须有对方的抗辩证据，才能作出对比，否则鉴定结论就可能失去客观公正性，这也是目前知识产权刑事案件中委托鉴定所普遍存在的问题。

司法审判不能将评估值作为罪与非罪的唯一依据

目前有关评估结论能否直接作为认定被害人损失的依据问题极受专家们关注。

中国政法大学教授张今认为，侵犯商业秘密罪是结果犯。根据刑法第219条的规定，实施了侵犯商业秘密的行为，是否“造成重大损失”是区分罪与非罪的标准。根据司法解释，犯罪嫌疑人给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，就属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，应当追究其刑事责任。

就案例中数额巨大的220万是评估来的，张今认为，造成重大损失必须是损失实际存在。她举例说，刑法里有医疗事故罪，必须是发生医疗事故，给人治死了，而不是说可能治死值多少钱，必须发生后果才构成这个罪，构成要件不是说存在这样一种危险，而是存在这种损失。

专家普遍认为，商业秘密侵权案件给权利人造成的经济损失难以计算，这是摆在执法者面前的一个难题，但是，不能用评估的办法解决这个难题。评估公司的评估结论只能作为人民法院认定知识产权案件损失的一个参考数据，不能作为认定经济损失的唯一证据，认定权利人的损失需要结合案件的事实对直接的已经实际发生的损失作出认定。

对无形资产的评估结论受很多因素影响，如本案关于许可使用费评估，其评估值就会受到诸如该许可的形式(独占许可、排他许可、一般许可)、许可使用的范围、许可使用量、评估计算方法是否科学等诸多因素影响，评估值是随着许可具体条件的变化而变化的，因此，评估值只能作为一个参考值，尤其在司法审判中不能将评估值作为权利人损失的唯一依据。

如果简单地适用这种方法认定损失，将导致大量民事纠纷走向刑事途径甚至轻罪重判，进而将知识产权的司法审判引向误区。

出台有关商业秘密刑事案件司法解释不应再耽搁

来自最高法院的一位专家指出，其实商业秘密保护中的关键是人才流动和竞争秩序的关系，现在劳动合同法生效了，无论是民庭审理还是刑庭审理，在民事或者刑事保护的时候对人才流动和竞争秩序的关系问题应给予关注。

与会专家认为，根据我国目前法律规定，对于商业秘密的保护可以采取刑事、民事、行政等多种途径，但对于刑事和民事的界限需要慎重把握。刑事程序侧重于公共利益、社会秩序的规制与保护，民事程序着重对民事权利的保护，二者在调整范围上应有一定界限。公安和检察机关在追究犯罪嫌疑人刑事责任时也应当做适当的区分，司法审判机关处理此类案件尤其需要慎重，要充分考虑法律的立法本意。

有专家表示，人才流动是生产力发展的客观要求，商业秘密是竞争的重型武器，都对社会的发展具有重要意义，都必须保护。因而，必须认真对待并尽快解决有关保护商业秘密法中的法律问题，一方面通过一些个案加以推动，一方面应尽早出台相关司法解释。这事不应该耽搁了。

来源:法制网——法制日报