2006年7月，庄某因新建楼房需粉刷外墙，经人介绍联系到油漆工钱某。钱某找到朱某等5人共同到庄某家施工，由钱某具体负责施工活动安排，并与庄某签订施工合同，约定工价随行就市，按施工人员出勤计算报酬，工程完工后由钱某与庄某进行结算。

2006年8月，朱某在施工过程中由于脚手架断裂摔落地面，导致左腿粉碎性骨折，后经鉴定构成十级伤残。受害人朱某于是起诉到法院，要求其余5名共同施工人及房主庄某承担赔偿责任。

法院经审理查明，钱、朱等人平时交错共事，一般由其中一人承接业务后，再邀其他人共同进行施工，完工后由承接人与房主结账，平时各人自行记账，年底再分别结算，各人之间同工同酬。另外，钱某等人并没有相应的建筑施工资质。

本案的争议焦点是钱某与朱某等人之间是雇佣关系还是共同承揽关系，应当由钱某承担雇主责任还是由所有承揽人及定做人共同承担责任。庭审中，有人提出，钱某作为该粉刷业务的具体承接人，并与房主签订施工合同，具体负责施工活动安排，钱某就是雇主，他与朱某等人之间是雇佣关系。朱某在施工过程中遭受人身损害，雇主钱某应当承担赔偿责任，庄某将工程发包给不具备相应资质的钱某施工，应当与钱某承担连带赔偿责任。

但钱某认为，自己与朱某等人以其共同劳动按照庄某的要求完成粉刷工作，交付工作成果，由庄某给付相应的报酬，他们之间是共同承揽关系。钱某在施工中只起牵头作用，并不是单独承揽该工程后再雇用朱某等人施工，不应当仅凭其签订施工合同就认定为雇主。朱某的损失应当由所有承揽人共同承担，庄某作为承揽合同的定做人，应当承担与其选任承揽人过失相应的赔偿责任。

雇佣关系与共同承揽关系在审判实践中经常容易混淆，认定雇佣关系是否成立，主要看以下四点，一是双方是否有书面或口头合同，二是雇员是否获得报酬，三是雇员是否以提供劳务为内容，四是雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。表面看来，钱某与房主庄某签订施工合同，且在施工过程中负责具体安排，似乎符合雇主的形式要件。但结合本案实际情况，钱某、朱某等人之间平时的通常做法就是交错共事，由其中一人承接业务后大家共同施工，钱某仅是起到一个牵头作用，其签订合同可以理解为是代理朱某等人实施民事行为，并且朱某等人通过具体实施施工活动对该代理行为予以认可，该合同同样对朱某等被代理人发生法律效力。钱某在施工过程中负责具体施工安排，只是各承揽人在施工上的不同分工而已，由于其是牵头人，由其负责具体的安排也合乎情理，并不是雇佣关系要求的对雇员控制、指挥和监督。

从权利义务对等角度考虑，钱某与其他人在报酬上实行的是按出勤时间计算，且是同工同酬。也就是说，钱某与其他人在该施工中享受的是完全一样的权利，并没有因为牵头签订合同就享受超出其他施工人的权利，也理应承担与其他人一样的义务，否则有违公平原则。

因此，钱某在本案中并不是朱某等人的雇主，而是与他们之间形成共同承揽关系，朱某作为共同承揽成员之一，在完成定做人的工作任务过程中因意外遭受人身损害，在没有实际侵权人的情况下，作为共同承揽人的其他成员应当共同承担责任。作为定做人，庄某没有认真审查钱某、朱某等人是否具有相应的施工资质和安全生产条件，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任。当然，由于钱某、朱某等5人并无相应的建筑施工资质，受害人朱某对其损害结果也有一定责任，可以适当减轻庄某的赔偿责任。

（作者：田春勇高玉稳单位：江苏省海安县法院）

来源：检察日报