一、工程转包合同无效判决书

2006年7月25日，某项目指挥部与A公司签订《合同协议书》，约定A公司承包某项目合同段施工工程。

2007年3月22日，A公司（甲方）与B公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定由乙方承包某项目建设施工工程，乙方上缴项目部管理费7%（不含税金，税金由乙方承担），其他管理费按相关约定执行。B公司系C公司设立的分公司，其营业执照登记的经营范围为“总公司经营范围内联系业务”。

2008年8月26日，A公司作为甲方，B公司作为乙方，双方签订《补充协议书》，约定某大桥剩余工程甲方交由乙方施工，乙方必须按甲方的生产进度要求组织施工。甲方按产值的3.75%收取乙方的管理费（不含税，税金由乙方交纳，甲方代扣代缴）。

A公司起诉要求C公司、B公司返还A公司超额支付的工程价款。

提示：本文对上述案件的部分事实进行了删减，仅对与本文探讨的法律问题有关的事实进行了简介。

裁判要点

最高人民法院认为，因A公司违法分包，A公司收取的管理费于法无据，依法应另行处理。由此，案涉工程的管理费应通过其他途径予以救济，不再本案中处理。但二审判决在认定C公司、B公司还应收取的工程款时，却将A公司应收取的管理费2625365.1元计入，该计算方式与其裁判说理相矛盾。且从此争点看，主要问题是B公司已收取工程款的数额，或者A公司已付工程款的数额确定问题，案涉管理费并不属于A公司已支付的工程款的内容。二审判决将管理费计入A公司已付工程款，存在不当,本院予以纠正。

实务分析

一、“管理费”的性质

实务中，因建设工程施工合同（包括转包、违法分包、出借资质等方式签订的建设工程施工合同）的不同，在合同中约定的“管理费”名称、具体含义及收取方式也不尽相同，由此导致转包人和施工人在合同项下的权利和义务也不同。如有些合同中约定的“管理费”名称为“项目管理费”、“服务费”、“分包管理费”等，有些仅约定按照工程价款的一定比例支付费用；有些合同中约定转包人派驻管理人员，有些合同则约定转包人不再参与工程的施工和管理。因此，在实务中，不同的建设工程施工合同中约定的“管理费”实质可能完全不同，不同性质的“管理费”的处理方式和结果可能完全不同，应根据当事人在合同中的约定以及履行情况来判断合同中约定的“管理费”的性质。

根据合同中约定的“管理费”收取条件、转包人是否参与工程施工管理和工程协调，管理费分为如下两种：一种是转包人实际参与工程施工管理而收取的“管理费”；另一种是转包人不再进行施工管理和工程协调工作而收取的“管理费”。对于第一种“管理费”，实际是转包人对工程进行管理的一种对价，是将转包人对工程付出的施工管理等劳动物化在建设工程中的一种体现，是建设工程价款的组成部分。第二种“管理费”本质是一种非法所得，与建设工程成本并无关系，是转包人通过转包、违法分包、出借资质等违法行为所获得的利益。

二、建设工程施工合同无效后，不同性质的“管理费”如何处理

对于上述第一种“管理费”，其作为工程价款的组成部分，如转包人已实际履行了对工程进行管理和协调的工作，该“管理费”就是施工人为组织施工和经营管理所支出的必要费用，当双方签订的建设工程施工合同被认定无效后，施工人应当进行折价补偿。故在此种情况下，对于转包人要求从应付工程价款中扣除该“管理费”或要求施工人按照合同约定支付的主张，原则上应当予以支持。

对于上述第二种“管费”,转包人并未付出实际的施工管理和组织协调工作，且因转包、违法分包和借用资质等违法行为严重扰乱了建筑市场秩序，影响建设工程质量，为法律所禁止，故转包人在这种情形下所取得的“管理费”属于非法所得，依法应当予以收缴，对于转包人要求扣留或支付该“管理费”的主张应当不予支持。

二、装修工程转包合同范本

甲方：

乙方：

为了更好的发挥各自的优势，甲、乙双方本着平等互利、共同发展、提高效益的原则，就xxxxxxxxx店精装修工程施工进行合作经营，并达成以下协议条款，明确各方的责、权、利，据以双方共同遵守执行。

一、工程概况

1、工程名称：xxxxxxxxx店精装修工程（以下简称工程）

2、工程地点：

3、挂靠的施工单位：xx市建设工程集团有限公司x公司。

二、各方责任、权力

1、甲、乙双方共同承担xxxxxxxxx店精装修工程的施工。

2、甲方全权负责承接本工程，并独自承担在本工程签订施工合同前发生的所有费用支出及风险。

3、乙方全权负责施工范围内的工程材料采购及施工人员安排。

4、甲、乙双方共同协商处理工程主管部门的各项工作。

三、工程利润分配、税金及其他费用

1、甲方获得本工程总造价（以结算为依据）百分之四的利润。在业主方每拨付一次工程款后三天内，甲方在转付给乙方工程款时，直接扣除每次拨付款的百分之四。

2、除甲方享有的百分之四的利润外，业主方拨付的工程款全部由乙方自行支配使用于工程建设。除缴纳需承担部分的费用及税金外，产生的利润由乙方自行支配，甲方无权干涉。

四、本合同未尽事宜，合同各方本着平等协商的原则，可另行签订补充协议。但任何违反本合同的补充协议均为无效。

五、本合同经三方签字后生效，全部履行完后自动失效。本合同一式两份，双方各执壹份，具有同等法律效力。

甲方：身份证号：

乙方：身份证号：

三、转包合同

转包合同是承包人将其已经接手的筹建工程的一部分转包给第三人完成。转包的法律后果是承包人成为新的发包人，而第三人成为承包人。第三人就其所承担的工程部分对承包人负责，承包人就整个工程对筹建单位负责，对其转包给第三人的部分，承包人首先要承担责任，然后再由第三人向承包人承担责任。我国法律禁止承包人向第三人转包。