对赌协议就是收购方与出让方在达成并购协议时,对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。所以,对赌协议实际上就是期权的一种形式。
对赌协议的法律风险
对赌协议实际上就是期权的一种形式。通过条款的设计,对赌协议可以有效保护投资人利益,但由于多方面的原因,对赌协议在我国资本市场还没有成为一种制度设置,也没有被经常采用。不过在创业型企业投资、成熟型企业投资中,都有对赌协议成功应用的案例,最终企业也取得了不错的业绩。需要注意的是,由于目前法律并未有明文规定对赌协议的合法化,如果发生纠纷,诉诸于法院有可能产生与合同约定相悖的结果,因此对赌协议还是存在一定的法律风险。
第一重风险:企业家和投资者切勿混淆了战略层面和执行层面的问题。对赌机制中如果隐含了不切实的业绩目标,这种强势意志的投资者资本注入后,将会放大企业本身不成熟的商业模式和错误的发展战略,从而把企业推向困境。
第二重风险:企业家急于获得高估值融资,又对自己的企业发展充满信心,而忽略了详细衡量和投资人要求的差距,以及内部或者外部当经济大环境的不可控变数带来的负面影响。
第三重风险:企业家常会忽略控制权的独立性。商业协议建立在双方的尊重之上,但也不排除有投资方在资金紧张的情况下,向目标公司安排高管,插手公司的管理,甚至调整其业绩。怎样保持企业决策的独立性还需要企业家做好戒备。
第四重风险:企业家业绩未达标失去退路而导致奉送控股权。一般来说,国内企业间的对赌协议相对较为温和,但很多国外的投资方对企业业绩要求极为严厉,很可能因为业绩发展过于低于预期,而奉送企业的控制权。
对赌协议的风险控制
1、签订协议前,认清对赌协议
对于融资方来说,上市冲动,或者糟遇到资金瓶颈都可能成为签署对赌协议的动力。而投资方签署对赌协议的原因则是来自于对自己投资的保护。要决定对赌协议到底该不该签以及如何签,就要首先弄清楚对赌协议的本质及其潜在风险。对赌协议的签署一定回归到企业的基本面,在基本面出发,将慎重摆在第一位。
盲目追求更大规模的投资额及更高要价的企业,在缺乏客观判断的前提下,可能并没有意识到对赌协议的真正风险。因为,企业与出资方对风险的评估水平不对称。
要认真分析企业的条件和需求。企业可以优先选择风险较低的借款方式筹集资金,在不得已的情况下才选择对赌协议方式融资。
2、签订对赌协议应注意细节
对赌协议之所以在我国遭到强烈的谴责,原因就是对赌标准设定得过高,利益明显偏向机构投资者一方。由于国内民营企业正处于发展期,急需国际投资银行的技术和资金支持,导致对赌协议的签订往往缺乏理性的分析判断。所以对于融资方的企业管理层来说,全面分析企业综合实力,设定有把握的对赌标准,是维护自己利益的关键渠道。企业管理层除了准确判断企业自身的发展状况外,还必须对整个行业的发展态势,如行业情况、竞争者情况、核心竞争力等有良好的把握,才能在与机构投资者的谈判中掌握主动。
对赌协议的核心条款包括两个方面的主要内容:一是约定未来某一时间判断企业经营业绩的标准,目前较多的是盈利水平;二是约定的标准未达到时,管理层补偿投资方损失的方式和额度。
首先要注意推敲对方的风险规避条款。当事人在引入对赌协议时,需要有效估计企业真实的增长潜力,并充分了解博弈对手的经营管理能力。在签订对赌协议时,要注意设定合理的业绩增长幅度;最好将对赌协议设为重复博弈结构,降低当事人在博弈中的不确定性。
对于准备签订对赌协议的企业,合理设置对赌筹码;确定恰当的期权行权价格。对于融资企业来说,设定对赌筹码时,不能只看到赢得筹码获得的丰厚收益,更要考虑输掉筹码是否在自己的风险承受范围之内。
对赌标的不宜太细。如果对赌标的很详细,到最后也很难判断是否合理,而且创业者往往为了这些条款,牺牲长远利益而保证达到眼前的要求。
合同细节也要特别注意。比如设立保底条款。通常情况下,对赌协议会有类似每相差100万元利润,PE(这里指市盈率,即股权价格)下降一倍的条款,如果没有保底条款,即使企业经营不错,PE值(市盈率)也可能降为0。所以在很多细节上要考虑对赌双方是否公平。
对赌协议存在较大的法律和经济风险。目前,在对赌协议仍然没有得到法律明确予以规定其效力的情况下,可以通过可转债方式、改变协议主体、正确估值以及重复博弈的方法可以降低对赌协议的法律和经济风险。在决定是否采用对赌方式融资时,企业管理层应谨慎考虑各种因素,确定能否实现融资方与投资方的双赢。
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