黄*平（以下简称黄）：正如你所说，正当防卫作为一种法定的排除社会危害性的事由，向来为理论界和实务界所重视。立法为正当防卫规定了五个条件：防卫时间、防卫意图、防卫起因、防卫对象和防卫限度。这五个条件较好地划定了正当防卫与防卫不适时、假想防卫、偶然防卫、防卫过当等的界限。五个认定条件中，防卫限度是一个棘手的难题。刑法典关于正当防卫限度的经典表述是：明显超过必要限度造成重大损害的。这一条修改了1979年刑法中的超过必要限度造成不必要的损害的”的规定，这是立法在明确性上的一个进步。

蒋：刑法理论界曾经就正当防卫必要限度的理解存在争议：基本适应说认为正当防卫的限度由不法侵害的方式、强度、后果等决定，防卫行为与侵害行为相当；客观需要说着眼在防卫的需要，认为正当防卫应该以制止不法侵害必须的强度为必要限度。前者是一种客观的立场，而后者是一种主观的立场。理论界与实务界的通行观点是折中两种学说：基本适应说强调防卫效果，是一种事后的判断，行为人在面临侵害时很可能难以判断是否基本适应，一定意义上约束了行为人的防卫意图；客观需要说以行为人的当场判断为据，但是否采取防卫和防卫手段、措施的实施都必须根据防卫的客观环境来判断。总体而言，必要限度的掌握，应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可能遭受损害的程度，综合判断防卫行为能否制止不法侵害。

黄：司法实践中的各种情况是理论讨论中难以预设的。比如：两兄弟与另一人在喝酒，期间，另一人有事欲脱身，兄酗酒闹事，逼其留下来陪酒，并予以殴打，以碎酒瓶刺破其颈部，导致血流如注，生命危险。弟多次劝阻不听，见其兄抓起一铁管欲殴打他人，便以另一铁管阻拦，但因兄喝酒过多，步履不稳，落入沟里。在兄未站稳时，弟用铁管连续两次击打兄脸部，导致重度颅脑损伤死亡。后弟向公安机关自首。此案在讨论中形成三种意见：一是被告人在自己意志支配下连续击打其兄，客观上造成重伤致死的结果，存在直接的因果关系，构成故意伤害（致死）罪。另一种意见为，被告人的连续击打行为是出于防卫的目的，但明显超出限度，属于防卫过当。第三种意见是连续击打行为并非出自伤害身体健康的故意，而是为了制止不法侵害，构成正当防卫。这就涉及到正当防卫的必要限度”的把握，尤其在针对故意伤害的防卫案件中，如何判断防卫行为在某个节点内为正当防卫，越过节点便为防卫过当。当然，是否存在一个明确的临界点也是个问题。

蒋：我以为，这个明确的临界点并不存在，明显超出必要限度”在实践中因案而异，而且，1997年刑法为了在司法实践中更好地把握超出必要限度，将损害的限定词由不必要”改成重大”。上述案件中，弟弟为防卫他人受其兄的侵害，棒击其兄，是在兄落入沟中实施。弟的连续棒击行为导致兄的死亡结果，应当承担防卫过当的刑事责任。但如果不存在落入沟中”的情节，我们可能无法判断在第几棒时属于超出必要限度，此时不宜苛求其弟对此有明确认识。这种情形在正当防卫与故意伤害区分的案件中非常之多。立法不可能要求防卫人在防卫时作出准确判断——何时超出必要限度。这种模糊、大致的判断需要法官自由裁量。

黄：在我们的立案、起诉、审判等系列刑事诉讼程序中，以往忽视了一个违法性判断的过程。这一疏忽往往容易导致犯罪行为与正当行为之间界限的混淆。我主张，在刑事程序中，应当对每一特定案件增加一个违法判断的过程或阶段。