英国有句古诗，“我的破草房，风可进，雨可进，但是国王不可进。”住宅是私人的城堡。住宅是整日劳累的人们栖息的港湾。我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根据宪法的该条，对私人空间的刑法保护，由刑法第245条加以规定。该条规定了两个罪名。一个是非法搜查他人身体、住宅的非法搜查罪，另一个是非法侵入他人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上几乎所有国家都予以规定的一个传统罪名。关于非法侵入住宅罪的研究，日德等国均有专著面世。相比之下，国内对于非法侵入住宅罪的研究还很不深入。笔者拟在本文中谈谈自己对非法侵入住宅罪的一些思考，权作抛砖引玉。

一、本罪的法益

法益对犯罪构成要件的内容具有重要的解释功能。对法益认识的不同，在对构成要件内容的解释上，往往结论相左。本罪的法益是什么？笔者拟在对国内外相关理论进行比较研究的基础上，得出自己的结论。

德国关于本罪的法益有所谓的一元说和相对化说。一元说中公共秩序或社会利益说认为，本罪的法益是公共秩序或社会利益。住宅平稳说认为，本罪的法益是个人利益中的住宅平稳或安宁。占有说认为，本罪法益是个人利益中的占有权或与占有保护权相近似的权利。住宅权说认为，本罪的法益是住宅权。相对化说认为，关于本罪的法益必须根据刑法所规定的对象的多样性分别探讨，只有这样，才能完整地确定本罪的构成要件。等等。日本也有各种类似的学说。

从日德的情况来看，关于本罪的法益，主要是以下几种观点的争论：公共秩序说或社会利益说、占有说、旧住宅权说，新住宅权说、住宅平稳说与相对化说（含多元的法律保护论）。

关于公共秩序说或社会利益说，由于从日德刑法体例上看，本罪的法益是社会法益。关于非法侵入住宅的犯罪，德国刑法典第123条破坏居住和平以及第124条严重的破坏居住和平的犯罪均规定在第七章针对公共秩序的犯罪行为一章中。日本规定非法侵入住宅罪的是刑法分则第十二章，其第十一章是“妨害交通罪”，第十三章是“侵犯秘密罪”（当时的立法者认为本罪属于对社会法益的犯罪，但现在的刑法理论普遍认为该罪也属于对个人法益的犯罪，第十四至十九章都是对社会法益的犯罪。故可以肯定，日本刑法将非法侵入住宅罪规定为对社会法益的犯罪。不过日本改正刑法草案将侵犯居住罪规定在第三十二章中。其前后分别是奸淫罪、胁迫罪、对名誉的犯罪、对信用与业务的犯罪、侵犯秘密罪。看来，日本的立法部门现在也倾向于认为本罪是针对个人法益的犯罪。尽管公共秩序说在日德有体例上的根据，但理论界均是把它作为侵犯个人法益的犯罪进行论述的。

占有说认为本罪是侵犯财产的一种犯罪，被认为具有明显的不合理性，因此少有支持者。

旧住宅权说认为住宅权属于家长或者户主，这被认为是封建观念的残余，故殊不可取。

关于相对化说，在日德有其法典上的依据。因为德国刑法第123条破坏居住和平罪规定本罪的对象包括他人的住宅、营业所、宁静的庄园以及确定用于公共服务或者交通的锁闭的空间。日本刑法第十二章侵犯居住罪中第130条规定的对象包括住宅、他人看守的宅邸、建筑物或者船舰。可以看出，本罪的对象在德日刑法中不仅包括私人住宅，还包括了公共场所。对象不同，犯罪的性质，或者说保护的法益就很难完全一致。故德日才有所谓相对化说的多元化的法益保护理论。

剩下的新住宅权说与住宅平稳说，留待后面评析。

国内有学者认为，非法侵入住宅罪，是指未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。[1](P490)这类似于国外的住宅权说。另有学者认为，本罪侵犯的是他人的居住安全权利。该学者还指出，我国刑法理论及司法实务采取安宁说，是与我国国情切合的。特别是在广大农村，宗族聚居为其特色，走户串门、未经同意入宅是习以为常的，如果将凡是未经主人同意而入宅的行为认定为本罪，是不现实、也是不合理的。[2](P333)由此看出，该学者基本上主张的是住宅安宁说。

从国内外情况看，关于本罪的法益主要集中在新住宅权说和住宅平稳说之间的争论。新住宅权说是在批判平稳说的过程中产生的。新住宅权说虽仍然使用“住宅权”一词，但他与战前以家长支配权或户主权为基础的住宅权观念不同，是以个人的自由权或自我决定权的观念为基础的。国内有学者认为，联系我国的国情与刑事政策，我们宜采用住宅平稳说。理由是：第一，我国是一个“熟人的社会”，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。人与人之间的交往关系非常密切，既习惯于访问他人的家庭，也欢迎他人的来访。第二，我国居民的住宅目前并不宽敞，许多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅权说将会面临在家庭成员对承诺的看法不一致时如何处理的难题。第三，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。如坚持住宅权说，只要未经同意的侵入，即使没有妨害到住宅的平稳或者安宁，也作为犯罪来处理，显然打击面太宽。第四，我国刑法第245条仅将住宅规定为侵入对象，不包括其他场所，也说明立法旨在保护个人住宅的安宁。第五，刑法规定非法侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面，但是立法者保护住宅权并不是为了保护住宅权的形式的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益，住宅权背后的利益就是居住者生活的平稳与安宁。第六，由于目前教科书大多认为只要没有针得住宅主人的同意而进入的，就是非法侵入，由于刑法第245条条文中没有情节严重的规定，可能导致将尽管违背主人的意愿而进入，但并没有严重妨碍他人住宅的安宁的也作为犯罪处理的不合理情形。根据刑法第13条的规定，显然只能将达到了应受刑罚处罚程度的社会危害性的非法侵入住宅的行为予以刑法规制。最后，我国的司法实践证实了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平稳。因为实践中作为非法侵入住宅罪处理的都是严重妨害了他人的住宅平稳或者安宁的情形。[3](P495-499)

笔者基本同意上述学者关于本罪的法益应是住宅的平稳的主张及其理由。但是，我们不能说住宅权说就完全没有它可取的地方，即使主张住宅平稳说，也不能对妨害住宅平稳的程度过于强调。是否严重妨碍了住宅平稳或者安宁，不同地区、不同时代以及同一时代、同一地区的不同的人都会有不同的感受。尤其在现代社会，人们都处于各种压力之下，不得不压制某些欲望与情绪，因而需要缓解紧张情绪和希望受到保护，个人的住宅是缓解紧张情绪的最佳场所，因而成为人的自由的核心领域。因此，我们在强调保护住宅平稳或者安宁的同时，也不能忽视对住宅权本身的尊重与保护。