一、军事行政诉讼的概念界定

学界至今未能对军事行政诉讼的概念达成一致认识，其原因在于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的及何种性质的行政争议有不同的理解。

持主体论的学者以诉讼主体作为判定军事行政诉讼的标准，即只要一方是军人、军事单位或者军事机关，当事人就行政行为向普通法院或军事法院提起的诉讼都是军事行政诉讼。持利益论的学者则以所争议行为是否具有国防军事行政管理的性质作为判定的依据，他们认为，军事行政诉讼不仅指军人或军事单位以军事机关为被告向军事法院提起的行政诉讼，还包括行政相对人不服国家行政机关做出的有关国防军事方面的行政行为、普通行政相对人不服军事机关的军事行政管理行为而提起的行政诉讼。①利益论看上去有一定的合理性，与主体论宽泛的军事行政诉讼概念外延相比，其概念限定更为严格。但是，无论是主体论还是利益论，都忽视了我们构建军事行政诉讼制度的初衷--在军队这样一个司法审查的边缘地带为行政争议的解决探寻出路。在现有的行政诉讼制度已为解决国家行政机关行政行为(包括涉及军事国防利益的行为)的违法性问题提供了救济途径的情况下，不合理地扩大军事行政诉讼的范围不仅无益而且会造成司法混乱。我们所要构建的其实就是为解决军队内部即军事机关和军事行政相对人之间发生的行政争议的军事行政诉讼制度。

因此，笔者认为应如此定义军事行政诉讼：军事行政诉讼就是军人或军事单位以军事机关的军事行政行为违法，致使其合法权益受到侵害为由，向军事法院提起诉讼，请求撤销或变更军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查并作出裁判的法律制度。

二、军事行政诉讼制度设立的必要性研究

我国现有的军事行政争议，除了批评与自我批评、思想政治教育外，主要通过控告与申诉的方式来解决。《中国人民解放军纪律条令》(简称《纪律条令》)第5章对控告、申诉作了明确规定：军人对违法违纪者有权提出控告;认为给自己的处分不当或合法权益受到侵害，有权提出申诉被控告者有申辩的权利，但不得阻碍控告者提出控告，更不得以任何借口打击报复。

现行的争议解决机制的不足在于：第一，现行的控告申诉制度规定得过于笼统，缺乏可操作性。《纪律条令》规定军人有权提出控告和申诉，控告和申诉可以按级或越级提出，越级控告和申诉一般应以书面形式提出。对于在什么时间内可以提出，对什么部门提出，越级可以越几级等具体问题都没有规定。实践中，有些人想申诉却不知向哪个部门申诉，有些人过了几年才去申诉，有些人更是一有冤情就直接告到四总部和中央军委②。第二，只是军事行政系统内部的救济手段，远远不能满足保障军人合法权益的要求。现行的军事行政争议解决机制中对军事行政行为相对人的救济手段和途径，都是军事行政机关的内部监督与救济，很难切实有效地保护相对人的合法权益。实践表明，由于诸多行政纠纷不能得到有效、合法地解决，严重影响了军队内部的思想稳定、分散了军队各级领导和机关抓部队建设的精力、干扰部队了正常工作，有些行政纠纷甚至引发事故及恶性案件。

多数学者是支持设立军事行政诉讼制度的。司法制度发展较完善的西方国家在军事行政诉讼制度的设立上的经验值得我们借鉴。如在美国，军事权总体上属于行政权的范畴，军事行政诉讼被视为普通行政诉讼，可以向普通法院提出，所以说美国虽然不存在独立于普通行政诉讼的军事行政诉讼，但存在实际上的军事行政诉讼制度;德国等大陆法系国家，在军事行政诉讼问题的认识上经历了从无到有的过程，理论上主要表现为特别权力关系理论的兴盛和没落。

结合我国军事行政诉讼制度设立的刚性需求及现有的司法体制体系，我国应充分考虑军地二元司法体制，在借鉴别国经验的基础上设立我国独特的军事行政诉讼制度。

三、试确定军事行政诉讼的受案范围

军事行政诉讼的受案范围是构建军事行政诉讼制度所面对的最重要问题。我国《行政诉讼法》既概括地规定了行政诉讼受案的基本区间，又以肯定列举的方式列明了属于行政诉讼受案范围的具体行政案件，同时以否定列举的方式排除了不属于行政诉讼受案范围的行政争议。对于军事行政诉讼制度可以遵循目前行政诉讼受案范围的界定方式，既是合理的，也是可行的。③概括来讲，军事行政诉讼受理的是军人或军事单位与军事机关之间发生的与军事国防利益有关的具体行政争议。具体来说有以下几种类型：

1、对军事行政处罚不服的。此处的行政处罚指军事职能机关和军队保卫机关、审计机关、专利管理机关、交通管理机关、动员管理机关、科技管理机关、卫生管理机关等依其职权作出的行政处罚。④2、对限制人身自由、对财产的查封、扣押等军事行政强制措施不服的。军事行政强制措施是指军事机关在行政管理过程中，对人或物采取的一种临时性强制管理手段。

3、对颁发许可证和执照的申请，军事行政主体拒绝颁发或者不予答复的。比如，一名符合条件的军人向有关军队行政司法机关申请军队律师执业证，该机关拒绝颁发其军队律师执业证或不予答复的，即可提起军事行政诉讼。

4、认为军事机关确权决定有错误的。根据有关法律规定，相对人对下列确权决定不服的，可以提起军事行政诉讼，如军事机关确认军队房产、地产归属的决定，军事机关确认有关国防专利权的决定等。

5、认为军事机关违法要求履行义务的。军事机关违法要求军人或军事单位承担义务的，该军人或军事单位有权提起军事行政诉讼。如，据不准许满服役期的义务兵退伍的，强行向军工企业摊派的。

6、履行军事行政合同过程中发生的纠纷。军人或军事单位在履行行政合同过程中，军事机关侵犯其合法权益的，可向军事法院提起军事行政诉讼。

7、文职人员与被聘用的军事单位之间发生的行政纠纷。⑤当下很多文职人员被军事单位聘用而进入军队工作，他们与聘用单位之间存在着一定的军事行政管理关系，其履职期间应被视为军人。一旦产生行政纠纷，军事行政诉讼制度就可他们提供司法救济途径。

军事行政权扩张的本性决定了其相对人即军人及军事单位的权利有相当大的可能性受到损害，而军事行政诉讼制度可以为这个法律上的特殊群体提供司法救济途径，维护其合法权益。在我国建立军事行政诉讼制度不仅有其必要性，而且也是可行的，这对于推动依法治军、军内依法行政，保护军人及军事单位的合法权益，推动军内法治进程有着举足轻重的意义。