修订刑法改变1979年刑法对渎职罪的规定过于笼统的做法，把十几年来民事、经济、行政法律中依照、比照刑法玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文，改为刑法的具体条文，并针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的情况，增加规定了一些具体的渎职犯罪行为，从而形成了以第397条所规定的玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪为渎职罪的一般性规定，以第398条至第419条所规定的具体渎职犯罪为渎职罪的特殊性规定的渎职罪法律规范体系。修订刑法关于渎职犯罪规定的具体化无疑将有助于司法机关依法惩治渎职犯罪。

为了解、掌握检察机关依据修订刑法惩治渎职犯罪的情况，我们就有关渎职罪立法、司法情况进行了调研，现将我们的调研情况及初步研究意见汇总如下，供刑事立法、司法及理论界研究参考。

一、当前查办渎职罪案件遇到的主要问题

（一）修订刑法第397条所规定的渎职罪主体为国家机关工作人员范围过窄，使得非国家机关工作人员渎职犯罪行为无法被追究

根据湖南省检察院统计，1997年湖南省各级检察院共立案查处玩忽职守等渎职案件351件、409人，1997年10月1日修订刑法实施以后，因主体为非国家机关工作人员而撤案44件、58人；不起诉22件、27人。非国家机关工作人员玩忽职守等渎职犯罪无法被追究，其中有些国家工作人员玩忽职守等案件致使国家财产遭受巨额损失，影响恶劣。例如犯罪嫌疑人彭某系某进出口股份有限公司董事长、法人代表（正处级），1996年初，彭某未经公司集体研究，擅自决定给公司派驻马来西亚的子公司经理韩某（在逃）开出授权委托书，韩某受委托后于1996年1月20日至6月25日与宁波某投资公司议订了7份总价值1900余万美元的代理进口协议，7份协议均由彭某签字并盖有公司合同专用章。同时，韩某又以香港某公司的名义与宁波投资公司签订了价值1900余万美元的进口买卖合同。接着，由宁波投资公司向银行申请并开出1900余万美元的信用证，韩某采取开假发票等诈骗手段在香港将信用证资金提出并转走，给该进出口股份有限公司造成直接经济损失1900余万美元。然而，本案犯罪嫌疑人彭某由于不属于国家机关工作人员，其玩忽职守犯罪行为根据修订刑法规定无法追究刑事责任。

由于修订刑法第397条将玩忽职守等渎职犯罪主体限定为国家机关工作人员，使得检察机关立案侦查的玩忽职守等渎职犯罪案件数量大幅度减少，许多国有公司、企业的职工对本单位领导玩忽职守等渎职犯罪状告无门。

（二）修订刑法第9章所规定的一些具体渎职犯罪主体范围过窄，且与实际发案特点不符，不利于打击犯罪

检察机关普遍反映修订刑法第9章所规定的一些具体渎职犯罪主体范围过窄，与实践不符，有的规定甚至主体与客观表现难以取得一致，不利于打击犯罪。例如修订刑法第409条规定的传染病防治失职罪，主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，实践中由于严重不负责任导致传染病传播或者流行的直接责任者主要是卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员，由于这些人员不属于从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，难以被追究传染病防治失职罪；又如，修订刑法第419条所规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪的主体是国家机关工作人员，实践中由于严重不负责任造成珍贵文物损毁、流失并造成严重后果的直接责任者大多是博物馆、纪念馆、展览馆等事业单位的工作人员，这些人员由于也不属于国家机关工作人员，难以被追究失职造成珍贵文物损毁、流失罪的刑事责任。再如修订刑法第405条2款规定的违法提供出口退税凭证罪，主体是税务机关以外的其他国家机关工作人员，行为包括徇私舞弊提供出口收汇核销单等退税凭证。在实践中是徇私舞弊提供出口收汇核销单的，主要是银行等金融机构工作人员，这些人员由于不属于国家机关工作人员，难以被追究违法提供出口退税凭证罪的刑事责任。所有类似上述法律规定由于规定主体是国家机关工作人员，范围过窄，且与实践不甚相符，检察机关无法适用，形同虚设，难以发挥其应有的作用。

（三）国家机关工作人员在实际认定中存在困难，影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定

国家机关工作人员、国家工作人员身份的认定，既涉及犯罪能否成立，也涉及检察机关能否管辖。然而，何为国家机关工作人员，法律并没有规定，修订刑法第93条虽然对国家工作人员作了规定，但也比较概括。在某些案件的查处中，无论是确定罪与非罪、此罪与彼罪，还是确定检察机关能否管辖，往往首先要确定犯罪嫌疑人身份，而对一些特殊人员身份的确定，又难以找到明确的法律依据，在一定程度上影响了检察机关对案件查处工作的正常进行。

例如，中国共产党、各民主党派、政协、共青团等作为执政党、参政党、执政党后备军等广泛参与国家和社会的管理活动，这些机关中从事公务的人员是否属国家机关工作人员；人大代表、人民法院陪审员，分别在人大会议期间行使着国家权力，在审判期间行使审判权力，是否属于国家机关工作人员；国有企业、事业单位中的纪检、监察以及公安司法机构的工作人员，行使着国家机关的权力，是否属于国家机关工作人员；直接隶属于国家机关、行使一定政府行政管理职能的事业单位如国家专利局、中国证监会等单位及其下属单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员等等。所有这些人员如果在依法从事公务活动中严重失职、渎职，能否依法追究其玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等罪的刑事责任，亟需明确。

此外，象烟草专卖局、粮食局、盐业局等单位的工作人员（尤其是领导人）其身份具有双重性，他们既作为国家机关工作人员从事着一定的政府行政管理职能，又作为企业经营者从事着生产经营活动。象烟草专卖局、烟草公司等单位往往是一套人马，两块牌子，这些人员如果在生产经营活动中玩忽职守使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，如何处理？如果认为是国家机关工作人员，那么可依据修订刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任；如果认为属国有公司、企业人员而不是国家机关工作人员，那么依据修订刑法的规定则不能以玩忽职守罪追究刑事责任。这类案件到底如何处理？其玩忽职守行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的社会危害性有什么本质差别？