【案情简介】

今年4月25日晚11时许，重庆市开县某劳务公司（以下称劳务公司）指派到开县某电力有限公司（以下称电力公司）的保安周某与出租车司机段某联系，用段的车拉点东西。随后，周某带着钢锯进入公司，寻机将堆放在院坝的铜芯电缆锯下2.55米，之后将电缆扔出墙外，段将电缆用车运走。经鉴定，被盗电缆价值2933元。

【分歧意见】

对本案如何处理，讨论中有两种分歧意见。

第一种意见认为：保安有守护库房及库房外的物资不被他人盗窃和破坏的职责，周某利用保安的职务之便，监守自盗，应当构成职务侵占罪。但由于数额达不到职务侵占罪的立案标准，因此，周某不构成犯罪。

第二种意见认为：劳务公司与电力公司签有劳务合同，保安、消防等人员由劳务公司派遣。周某是劳务公司委派到电力公司从事保安工作的，不是电力公司本单位的人员，不符合职务侵占罪的主体要件，应定性为盗窃罪。

【评析意见】

根据刑法第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，即构成职务侵占罪。职务侵占罪的本质特征是本单位的人员，利用职务上的便利，侵占本单位的财物。那么，在本案中就涉及两个问题，一是主体身份，看周某是不是属于电力公司的人员；二是侵占的财产对象，是不是将本单位财物非法占为己有。

首先，看周某是不是电力公司的人员。本案中的周某，是劳务公司招聘的保安，并由劳务公司委派到电力公司履行保安职责。工资、养老保险金由劳务公司按月发放和缴付。从劳资关系上来看，周某明显不属于电力公司的人员。周某是代表劳务公司为电力公司提供服务的，与电力公司是提供服务与接受服务的关系，按照民法原理，周某是受劳务公司委托，在委托人的委托事务范围内，以委托人的名义处理委托事务，其后果直接归属于委托人。也就是说周某实际上与电力公司是处于一种民事上的平等关系，周某的行为后果应直接由劳务公司承担。因此，周某不是电力公司的人员，不具有刑法第271条规定的“公司、企业或者其他单位的人员”身份。

其次，周某能否被看成是电力公司的临时人员？有人认为，周某与电力公司形成的是一种事实劳动关系，周某应当以电力公司的临时人员对待。由于目前存在有的公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，导致一些单位存在相当部分未签定劳动合同而用工的现象存在。对于那些接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员，应当承认其“公司、企业或者其他单位的人员”身份。但在本案中，周某虽然接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作。但是，是否启用周某，主动权并不在电力公司，对周某的人品，电力公司也不负有考察的义务。周某如果不称职，电力公司只能要求劳务公司撤换，而不能直接解聘，由此也可以看出，周某不应当是电力公司的临时人员。

第三，周某非法占有的不是本单位的财产。被盗电缆的所有权属电力公司所有，这一点无异议。在本案中，如果周某利用保安的职务便利，非法侵占劳务公司的财物，周某就符合职务侵占罪的主体，构成职务侵占罪。为此，有人认为，既然保安是由劳务公司派驻，物资管理的责任就交由了劳务公司，周某盗窃的电缆就应视为劳务公司的财物。笔者认为，电力公司有专门的物质保管人员，与劳务公司不存在物资代为保管的关系，劳务公司虽然提供保安方面的服务，但不能认为电力公司的物资就交由劳务公司或者由其保安代为管理。由于职务侵占罪犯罪主体的特殊性，犯罪对象的限制性，决定了职务侵占罪犯罪主体不仅要具有“公司、企业或者其他单位的人员”身份，而且犯罪所指向的对象必须是犯罪人所在单位的财物，这两者缺少任何一个构成要素，都不能构成职务侵占罪。

综上所述，笔者认为周某应构成盗窃罪。

刑法条文：第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条第一款保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。