在社会生活中，存在者工程发包、承包的现象，有些单位在发包时，明确指出不得再行分包发放，或者是依据工程的性质不得再行发包，但存在承包单位为了谋取利益，而非法分包发放、对方非法承包的情形，对于此种情形，非法承包劳动关系如何确定?

非法承包转包关系中劳动关系的确定方法：

(一)相关法律及政策规定。

为了规范用人单位用工行为，明确劳动关系确认标准，国家相关部门从保护劳动者合法权益，维护劳动关系和谐稳定，促进社会稳定的角度出发，先后出台了一系列规定，分别有：

1、劳动部《关于贯彻执行劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]304号)规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”

2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(4)考勤记录;

(5)其他劳动者的证言等。

其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

3、劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发[2004]22号)第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”第八条规定：“企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。”第九条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

4、劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》(劳办发[1997]62号)规定：“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人(或合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。”

5、劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发〔2005〕9号)规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”“要指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作，建立劳动合同管理台帐，实行动态管理。对履行劳动合同情况，特别是工资支付、保险福利、加班加点等有关情况要有书面记录。对终止解除劳动合同的农民工，用人单位应当结清工资，并出具终止解除劳动合同证明。”

6、国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4号)规定：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”

以上这些规定，都从劳动关系的特征方面对确认劳动关系的标准和应考虑的因素进行了明确，对我们今后在处理劳动争议过程中如何正确确定劳动关系提供了法律依据。

(二)确定劳动关系的方法

首先确定用人单位和劳动者是否具备合法主体资格。如果用人单位不属于国家机关、事业单位、社会团体企业、个体经济组织、民办非企业组织的范围，或者劳动者不属于我国法律允许的就业人员，则双方之间的用工关系不属于劳动关系。典型的如家庭保姆和雇主之间、农村家庭承包户和雇工之间的用工关系就不是劳动关系。对在用工过程中存在非法承包转包关系的，既然法律规定不具备用工主体资格的非法承包人和转包人不能作为用工主体与农民工签订劳动合同，应由具有合法用工主体资格的发包单位指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作，建立劳动合同管理台帐，实行动态管理，并将工资直接发放给农民工本人，不得发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人，因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资的法律责任，那么相应的对该非法分包人和转包人招用的劳动者，只要与该非法分包人和转包人之间存在除主体资格方面的劳动关系特征，就应该从保护劳动者合法利益，鼓励和维护劳动关系长期稳定的角度出发，确定该发包单位为合法的用人单位，也就是说由该具备用工主体资格的发包单位承担用工主体责任。

其次确定劳动报酬的性质和支付方式。如果该劳动报酬中同时包含生产设备的使用费用或生产资料的消耗费用，则双方之间的用工关系不属于劳动关系。典型的如加工承揽关系就不是劳动关系。如果该劳动报酬是以是否完成某一项工作任务为支付前提，且是一次性支付，或分阶段、分批次支付的，没有规律性，则双方之间的用工关系也不属于劳动关系。典型的如某企业与所聘用的委托代理诉讼律师之间的关系就不是劳动关系。还比如在建筑工地上的某水暖安装工跟用工单位约定，完成工地上的所有水暖安装程之后按照某一次性标准一次性支付安装费用的，也不属于劳动关系范畴。