［案情］

被告人卢某原系福建省武夷山市某饮料厂厂长。2004年3月11日，卢某欲与才招聘三天的21岁的女员工刘红（化名）发生性关系，遂以带刘红出差为由，将刘红从武夷山带到光泽县。当晚8时许，被告人卢某将醉酒的刘红扶到光泽鸿运大酒店412房住宿。当被告人卢某乘刘红醉酒之机将刘红抱上床强行与刘发生性关系时，遭到刘红激烈反抗，双方并发生了打斗。被告人卢某打了刘红头、面部后便离开该酒店，刘红认为卢某去叫人，为摆脱卢某对其继续侵害，遂逃至该酒店二、三楼间的卫生间并从卫生间窗户上跳楼，造成左股骨干骨折、双髌骨骨折。

［争议］

处理时，对于被告人卢某的行为构成强奸罪没有异议，但是对该案是未遂还是中止存在不同意见。

一种意见认为，被告人的行为是刑法所规定的中止行为。理由是：中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。在犯罪过程中放弃犯罪，是犯罪中止的特点在于自觉放弃犯罪，不使犯罪结果发生；自动放弃犯罪，是指犯罪分子出于自己的意志而放弃了当时可以进行下去的犯罪行为。因此，犯罪中止又叫做自动中止。从本案看，被告人卢某遭到刘红激烈反抗拒绝后，便自动放弃了继续作案的行为，自动有效地防止了犯罪结果的发生，这一行为完全符合刑法关于中止的规定，应当认定为犯罪中止。

第二种意见认为，被告人卢某的行为是犯罪未遂。我国刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案被告人卢秋德是在遭到被害人极力反抗，无法再继续实施犯罪的情况下才放弃犯罪的，而被害人极力反抗是出于被告人的意志之外，因此，被告人的行为是犯罪未遂，而不中止。

［评析］

笔者同意第二种意见。其理由是，犯罪中止是犯罪分子自动放弃。这种自动放弃是在没有任何外在和内在压力的情况下自动放弃；而犯罪未遂是在犯罪过程中出现了犯罪分子意想不到的情况，犯罪分子从主、客观上都没法继续实行犯罪可能，是违背犯罪分子犯罪本意的其他因素。犯罪未遂的原因是多种多样的，概括起来主要有以下两个方面：

1、在客观方面：

（1）被害人发现、逃避和反抗；

（2）其他人的阻止；

（3）物的障碍；

（4）意外情况的发生；

（5）自然的阻碍。

2、在主观方面：（1）由于犯罪分子对实施的方法、犯罪的工具或者犯罪的对象在认识上发生错误，因而使犯罪不能按照犯罪分子的本意去完成；（2）犯罪分子对作案现场周围客观情况存在的认识障碍。从本案看，被告人卢某带被告人刘红出来的目的是为了达到奸污刘的目的，而对刘极力反抗的行为是出于被告人的意志之外。由被告人卢某在客观方面遭到反抗，在主观方面存在对对象的认识错误，此时被告人的性行为全无，因而放弃犯罪的行为符合犯罪未遂的构成要件，而并非犯罪中止。