小偷扒窃未遂也会被处罚的，尤其是在财物价值非常之大时甚至会被刑事处罚，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，即盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。

只有具备严重情节的扒窃的既未遂才能被认定为盗窃罪，并分别以盗窃罪的既遂犯和未遂犯论处。

(一)将符合现行刑法规定违法构成要件的扒窃行为一律以犯罪论处，属于“过度犯罪化”。修正案八对扒窃入刑的规定门槛过低，且不明确，导致实践中大量的治安案件都符合违法构成要件，从而上升为刑事案件，犯罪化范围过广。在立法解释、司法解释上尚未对扒窃成立盗窃罪的构成要件和起刑标准予以规定的情况下，扒窃行为以犯罪论处并没有相对独立的入罪依据。这种刑法的“过度犯罪化”，加之相关解释的缺失，将不可避免的颠覆现有扒窃行政处罚为主、刑事处罚为辅的规制格局，严重增加司法成本。

(二)“但书”可以作为对扒窃的既未遂进行出罪的依据。刑法学上的“但书”，是指刑法总则第13条中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。刑法但书十三条，能够指导刑法分则没有定量规定的犯罪。[3]刑法分则关于扒窃成立盗窃罪的规定理应受到刑法总则中但书的制约。据此，当扒窃行为的情节显著轻微危害不大的，根据但书，对扒窃行为不以犯罪论处，而不论其为何种犯罪形态。

之所以选择以“情节显著轻微”表明不以犯罪论处，而非“情节严重”表明以犯罪论处，在于说明“情节显著轻微”较之“情节严重”更能清晰界定刑事处罚与行政处罚的界限，并且“情节显著轻微”本身语意范围相对较窄，利于严密刑事法网。可以考虑将以下情节轻微的情形不予犯罪论处，如偶犯、初犯；已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；自首、立功或者坦白的；全部退赃、退赔的；仅协助实施扒窃的；被胁迫参加扒窃的；没有分赃或者或脏较少的；其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。[特别需要说明的是，前述不予犯罪论处的前置条件是该扒窃行为符合扒窃成立盗窃罪的违法构成要件，因为，当扒窃行为不符合违法构成要件时，根本不可能成立扒窃式盗窃罪。

犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。

犯罪未遂认定时从以下几方面入手：

1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为；

2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。对于结果犯，行为人仅仅实现了其实施犯罪的故意，没有实现其犯罪的目的或犯罪结果的故意。对于实行犯，其实施犯罪行为的故意也没有完全实现，即行为人欲实施完毕的行为没有实施完毕。不论行为和结果，都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分；

3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。