甲于2006年10月潜入乙家，盗得一台笔记本电脑并拿走一张借条。该借条上详细记载了丙借甲10万元，并约定借款半年后还款的事实。甲根据借条上的记载，于还款期限前找到丙，与丙商定，以3万元的价格将借条转让于丙。丙得借条后将借条销毁。甲因为借条的丢失，丙拒不归还，没有收回借款。

[分歧]

在本案中，对于丙利用甲盗窃借条所形成的条件，收买并毁弃借条，逃避债权的行为符合何种罪名，有不同意见。第一种意见认为，丙通过收买借条的行为，拒绝归还由自己事实占有的本应归还的借款，构成侵占罪。第二种意见认为丙利用甲盗窃形成的条件逃避债务，构成共同犯罪，应认定为盗窃罪。

[评析]

笔者赞同第一种意见，丙不构成盗窃罪，构成侵占罪。

一、丙不构成盗窃罪

仅从行为的外在表现看，侵占行为也可以在被害人不知情的情况下进行，非典型的盗窃案件也可以是半公开甚至公开进行的。二者的主要区别在于对象的不同。盗窃罪的对象处于被害人的排他性控制之下，通过偷窃排除被害人的排他性控制;侵占罪是不转移占有的犯罪，对象是代为保管物、遗忘物、埋藏物，被害人都一定程度上失去了排他性控制。作为证明借贷关系唯一凭证的借条被窃后，借条上记载的债权能否实现已经不确定，乙对债权已经丧失了排他性控制，不符合盗窃罪的对象。

二、丙构成侵占罪

刑法对于侵占罪对象之一的表述是“代为保管的他人财物”。“代为保管的他人财物”有两种理解，一是狭义的，从被害人行为的角度来理解，将“代为保管的他人财物”理解为基于被害人委托，产生占有状态的财物，“代为保管的他人财物”以被害人委托为限。第二种是广义的，从行为人的法律义务理解，将“代为保管的他人财物”理解为，基于一定事实，行为人负有代物主行使管理义务的财物，而所依据的事实不一定是物主的委托，也可能是其他是行为人负有保管义务的原因。“代为保管的他人财物”不以被害人的委托保管为限。采用广义的理解更具有合理性，理由如下。

第一，立法规定的不同罪名，其行为特征有根本的不同。同样是侵犯财产罪，侵占罪与盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪的一个重大区别在于，侵占罪是一种不转移占有的犯罪。也就是说，侵占的具体犯罪行为发生前，行为人已经对犯罪对象有平稳地占有。法律在乎的是这种占有状态的存在，至于这种占有是基于何种行为发生，并不是立法本意所关心的事情。行为人无论是通过委托、借用、租赁、担保还是无因管理而获得对财物的控制，都能够形成对财物的占有状态，在占有事实产生这一点上，是没有根本区别的。在这里，法律评价的对象，是属于法律规范内的占有状态，而不是法律规范外的这种占有状态形成的原因。因此，无论是基于被害人的委托，还是基于借用、租赁等行为产生的占有，都能使行为人负有保管义务，使该财物成为行为人“代为保管的他人财物”。

第二，考察立法的意图，侵占罪的目的是通过立法的禁止性规定，维护正常的财产秩序，使不在物主占有下的财产不至于沦为他人所有。前文所述他人代为占有状态形成的原因，对于被害人的财产权益的效力没有影响。同等效力的权益，法律应该一视同仁地予以保护。对被害人委托保管的财产，刑法要给予保护。对被害人因为租赁关系、担保关系、借用关系等交由他人占有的财物，刑法也应给予保护。法律规定了遗忘物是侵占罪的对象。遗忘财物的情况，从被害人方面讲，其对于财物转由他人占有是有主观过错的。而通过租赁关系、担保关系、借用关系转由他人占有的情况，被害人没有过错。刑法对有过错的当事人尚且给予保护，对于完全无辜的被害人当然也要给予保护，甚至给予更大力度的保护。

第三，对“代为保管的他人财物”做包括广义解释，不属于类推解释，没有违反罪刑法定原则。为了更好地适用法律，在法律适用的过程中，不可避免地要对法律进行解释。出于维护罪刑法定原则的需要，刑法禁止类推解释，但允许扩大解释。二者的区别在于，从实质上来说，类推解释超出了普通公民的预测可能性，使公民陷入动辄得咎的境地;扩大解释没有超出公民预测可能性，公民基于自己的预测的行为，不会产生意想不到的法律后果。基于公序良俗，普通公民都会对任何占有他人财物，却拒不归还的行为作出负面评价，可以预测这种行为会受到法律的负面评价。因此，但凡具有正常是非观念的人，在作出上述的行为时，应该对自己要承担的法律后果有所判断。因此，将“代为保管的他人财物”做广义理解符合罪刑法定原则。

案例中，乙将钱借给丙后，丙就负有在还款期限到达时，返还借款的义务，如果约定利息，丙还负有给付利息的义务。在还款期限到达前，丙可以保存、使用借款;如果乙因为一定原因，将一笔钱存放在丙处，丙一样负有在保存期满返还的义务。从民法原理上看，货币是种类物，而非特定物。因此，在保存期满后，丙既可以将乙的钱原封不动地返还，也可以返还自己所拥有的等价值的钱。换言之，即使是乙将货币交给丙代为保存，丙在保管乙的货币期间，也可以使用乙交付的代为保管的货币。可见，无论是代为保管货币还是借款，丙在一定期限内，都享有对货币的占有和使用权，也都负有在期限届满时，返还货币的义务，乙都享有期满后的货币返还请求权。差别在于，有息借贷产生利息问题、有偿保管产生保管费用问题。但这种差别不影响二人的法律地位和行为权限。不难看出，两种情况从本质上来说，乙事实上都处于丙的货币保管人的地位。