由于现行《劳动法》制定于上个世纪九十年代初，所以仍是建立在从计划经济体制沿袭下来的城乡二元结构之基础上的，其第二条就清楚地表明，它的适用范围并不包括民工。有人主张区分劳动、劳务、雇佣三个概念，认为民工不能成为劳动法律关系的主体，只能成为雇佣法律关系和劳务法律关系的主体;主张在现行《劳动法》之外，再单独制定专门适用于民工的《雇佣法》。

正确的解决之道应是修改现行《劳动法》，扩大其适用范围，把民工也涵盖进去。民工是农民还是工人可以有争论，民工是劳动者勿容置疑。《劳动法》颁布已经十年，但《劳动法》的阳光从未照耀在民工身上。近年来，一场声势浩大的帮民工讨工钱运动引起了全国人民对民工群体的普遍关注，但所讨的也仅仅只是工钱，民工的超时加班、劳动条件、社会保障等一系列问题并为得到应有的重视，这些也都是劳动者依法应享有的基本权利，这些权利在劳动法中清清楚楚。劳动法制定的目的就是基于承认二者之间不平等的现实，给处于弱势群体的劳动者特殊保护，进而保持社会稳定。

不论是用人企业、国家机关还是媒体，在很多场合下都把民工称为劳务工，把他们的应得报酬称为劳务工资。看来，许多人认为民工就是劳务工，与用工企业之间形成的是劳务关系，那么，农民工与用人单位之间到底是劳务关系还是劳动关系?

劳动关系是劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。劳务关系则是当事人之间因提供劳务而发生的民事关系。劳动关系与劳务关系表面上看好象差不多，劳动者都付出了劳动，也都会得到报酬，但是从理论上分析，劳动关系与劳务关系有着十分明显的区别：1、劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动者的劳动力的支配权由用人单位行使，双方形成管理与被管理的隶属关系;在劳务关系中双方当事人地位平等，所以由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。2、风险责任承担者不同。在劳动关系中，劳动者被单位雇佣提供劳动，只需要对劳动过程负责，并不对劳动成果的实现过程即经营风险负责，而用人单位享受劳动成果价值实现的结果，因此由用人单位承担风险责任;在劳务关系中，双方关系依据劳动成果的实现过程发生，因此劳务提供方应当自行承担风险。3、劳动报酬的性质不同。由于劳动者处于从属地位，不承担经营风险，所以劳动报酬具有分配性质，不完全和不直接随市场供求情况变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付;而劳务提供方因平等的劳务关系而取得的劳动报酬则是商品价格的一次性支付，商品价格是与市场的变化直接联系的，因此其支付的数额和方式往往是不定的。

可见，劳动关系与劳务关系最大的区别在于前者是不对等的社会关系，后者是平等的社会关系。两者区别的关键后果则是前者受劳动法的调整，遵循保护劳动者的原则;而后者受民法的调整，遵循平等自愿，等价有偿原则。

如果农民工与用人单位形成的是劳务关系，根据上述标准，出现先工作，后付酬以及劳务报酬随行就市的情形似乎还可以理解。但稍有常识的人都可以看出，民工到用人单位做工所形成的社会关系完全符合劳动关系的内核，自1995年1月1日《劳动法》实行的那天起，就应当被毫无差别地纳入《劳动法》的调整范围。只要我们将对民工的保护纳入劳动法保护的范畴，只要劳动监察部门不折不扣地遵照执行，每年闹得沸沸扬扬的民工工资拖欠的难题便会不攻自破，根本用不着殚精竭虑地去考虑所谓制度健全、法律完善的问题。

然而司法上还是有把农民工当雇工的考虑，最高人民法院民事审判第一庭公开了新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律司法解释(征求意见稿)》，在网上和《人民法院报》上全文刊出。其中第三条下列纠纷不属于劳动争议纠纷：(四)劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷。第四条不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理：(一)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;(二)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(三)农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷;(四)提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷;(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。

本条是根据第三条第四项进行专门性阐述，即把貌似劳动关系实际是民事劳务关系进行了列举。也就是把保姆、帮工、学徒、临时雇工、建筑民工、外企代表处雇员等提供劳务者与劳动者进行了区分。本条中非常值得注意是首次规范了一个概念：建筑工程中的民工与承包人或者包工头之间的关系界定为劳务关系，即提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷不作为劳动关系，这样实际上就把原来认为建筑民工与承包人或者包工头之间是以完成一定工作内容的劳动合同关系区分出来，定义明确为民事劳务合同关系。

如果脱离了用人单位这个范畴，就无法清楚地界定劳动法上的劳动者。现行劳动法就是通过列举用人单位的方式来划定劳动者的外延的。《劳动法》第2条规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织，事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可称为用人单位。相应的，只有在这五种用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人，才可以成为劳动法上的劳动者。可以看出，上述用人单位的共同特征是：依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的社会组织。在1994年制定劳动法时，只有这五种社会组织符合用人单位的要求。然而，随着市场经济的发展，市民社会的壮大，各种新型的社会组织如雨后春笋般涌现，《劳动法》列举的五种组织显然已经不能涵盖所有用人单位的外延。正因为并不认为新型的社会组织属于《劳动法》上的用人单位，所以至今其从业人员仍游离于《劳动法》之外，成为劳动者队伍的边缘群体。显然，解决问题的最好办法就是将非正规就业组织、民办非企业单位列为《劳动法》上的用人单位，以此让它们的从业人员成为受《劳动法》保护的劳动者。