我国1997年刑法规定了罪刑法定原则。一般认为，这体现了中国刑法的一大进步。但是冷静下来考察，我们会发现其在立法和司法上仍存在问题。

一、罪刑法定原则是行为时法原则，应增加行为时的规定

我国刑法中的罪刑法定原则，与国外罪刑法定原则的规定相比，少了行为时的限制。行为时是一个非常关键的词。倘若法律现在没有规定某种行为是犯罪或者对某种犯罪规定了较轻的刑罚，但事后制定一个新的法律确定该行为是犯罪或者对某种犯罪改为适用较重的刑罚，那么审判时是否可以根据行为后的这项法律对其定罪或者适用较重的刑罚呢？这就是一个问题。实际上，由于没有写行为时这三个字，所以行为后的法律规定为犯罪，若依照新法来定罪处罚，也很难说违反了我国的罪刑法定原则。因此应当在我国罪刑法定原则中增加行为时的规定。

二、罪刑法定原则的双面表述模糊了其本质，有必要删除正面表述

我国刑法第3条的规定包含了正反两方面的意思表达。这种表述留下了一些问题：第一，模糊了罪刑法定原则的本质含义。罪刑法定原则是为保护公民正当权益，是对国家追诉权和刑罚权的使用施加了一种必要的限制。双面表述，似乎不偏不倚，但使得该原则最本质的含义变得模糊，对在司法中确立法治理念有一定的负面影响。第二，从应然角度讲，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，是绝对的。而法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处罚，这种正面的表述则是相对的。实际上，我国法律上规定为犯罪的行为，并不一定要定罪，更不一定要处罚。正面的表述并不具有绝对性。双面表述将对罪刑法定原则最重要的含义起到消减的作用。司法者可能会寻求这样的例外：法无明文规定可以定罪，法无明文规定可以处罚。因此有必要删除罪刑法定原则的正面表述。

三、罪刑法定原则的三个司法误读

第一，关于口袋罪的司法误读。我国非法经营罪的最后一项是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这个其他，就有可能留下了一个黑洞。在司法实践过程中，能不能很好把握其他，完全有赖于司法机关和司法者的法律意识和法治理念，以及他们对法律的准确解读。我国司法机关对于非法经营罪中的这个其他作了许多解释，从而使该罪名扩充了很多内容。实际上，非法经营罪作为一个新的口袋罪不断膨胀的势头仍在继续，这使非法经营罪成为名副其实的口袋罪。笔者以为这是一种误读，有违罪刑法定原则的本质和它的法治精神。

第二，关于贷款诈骗罪的司法误读。我国刑法没有规定单位贷款诈骗罪，因此不追究单位诈骗贷款罪的刑事责任是完全正确的。但是法律规定了个人贷款诈骗罪，单位中的个人具体实施了贷款诈骗的行为，当然应该追究该个人的贷款诈骗罪责。至于个人是为了他人的利益或者为了单位的利益而实施犯罪，以及犯罪所得归个人还是归单位，并不影响犯罪的成立。然而，按照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》的意见，既不可以对单位进行处罚也不能对个人处罚，这就是司法解释对罪刑法定原则的僵化误读所产生的轻纵犯罪的结果。

第三，关于诉讼诈骗的司法误读。诉讼诈骗是指通过虚构事实、隐瞒真相、伪造证据等方法，通过诉讼骗取对己有利的法院裁判以非法占有他人财物的行为。最高人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中认为诉讼诈骗行为不构成诈骗罪，构成其他犯罪的，应当以相关罪名进行追诉。这是一种误读。实际上，诉讼诈骗行为完全具备诈骗罪的虚构事实，隐瞒真相，非法占有他人财物之本质特征。诈骗犯罪行为直接欺骗的对象不一定是财物所有权人，也可能是对财物没有所有权但有支配权或保管权的人。在诉讼诈骗中受骗的是对财物的处分有裁判权和执行权的法院，而不是被害人。因此，诉讼诈骗符合刑法关于诈骗罪的规定。

中国社会科学院国际法研究中心主任陈泽宪