从新加坡来上海工作的吴女士因劳动合同中约定了单位可随意解除合同的条款而遭单位解雇，因此对簿公堂。近日，上海市第二中级人民法院对该案作出终审判决，维持此前上海市黄浦区人民法院作出的一审判决，撤销单位作出的终止劳动合同通知，恢复双方劳动关系至就业证截止日期，单位应支付工资等福利32.2万元。

3年前，吴女士接受一家外资银行中国公司的工作要约，到上海担任该行私人银行部门的客户顾问。根据双方劳动合同的约定，吴女士与银行签订了无固定期限劳动合同，每月工资等福利4.6万元，银行为其办理2011年6月至2013年6月的外国人就业证。

在为期6个月的试用期内，吴女士的工作能力和业绩得到了直属领导和银行方面的认可，并于2011年12月通过试用期考核后转正。然而，在此后的工作中，由于经手的一位客户涉嫌犯罪，吴女士被卷入一场风波。2012年5月，吴女士因涉嫌窝藏、包庇犯罪被公安机关取保候审。但此后关于其涉嫌犯罪的问题一直没有定论，单位向吴女士发出带薪停职通知，要求其留在上海全力配合调查工作，并称带薪停职并非纪律处分，公司将正常发放工资。

2012年12月，吴女士收到单位出具的决定终止劳动合同的通知，表示将终止与吴女士的劳动合同，终止日期为2012年11月30日。银行解约的理由是：劳动合同中约定的双方可提前一个月通知对方或向对方支付一个月工资作为代通知金，终止劳动合同。

吴女士认为自己在2012年11月向单位提交了病休证明单，处于医疗期内单位不能解除劳动合同，而且劳动合同中约定单位可随意解除双方劳动合同的内容损害了她的合法权益。于是，吴女士将单位告上法庭，要求撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，并支付自2012年12月1日以后至判决确定之日期间的工资福利。

庭审中，银行辩称，根据《外国人在中国就业管理规定》，关于外籍员工的劳动合同解除可按双方的书面劳动合同约定确定与履行。银行按照劳动合同的约定，终止与原告的劳动合同符合法律规定。至于吴女士提出的医疗期间用人单位不得解除劳动合同，银行认为，该规定并不适用于银行与吴女士的约定解除情形。

法院审理后认为，用人单位与外国就业者应本着诚实信用、公平合理的原则确定各自劳动权利义务。解除劳动合同涉及到就业者的基本劳动权利，因此不能以签订劳动合同的形式赋予用人单位对无固定期限的就业者行使任意解除权。单位与吴女士约定在六个月试用期满后，可随意解除无固定期限劳动合同的内容，损害了吴女士的合法权益，不能作为单位合法解除劳动合同的依据。同时，单位在吴女士因客户涉嫌犯罪，而接受调查、停止工作之后出现身体状况不佳并需要进一步治疗的情况下径行解除与吴女士的劳动关系，未体现对患病员工的人文关怀，且没有法律依据。据此，吴女士要求恢复双方签订的劳动合同关系，理由正当，应予支持。(汤峥鸣)

■法官说法■

自由协商并非没有边界

在普通的劳动关系中，除法律规定的几种情形外，用人单位不得随意解除与劳动者的劳动关系，这是与劳动法律法规保护弱势劳动者的立法精神相一致的。但在涉外劳动关系中，外籍劳动者与用人单位之间具有更大的平等性，因此根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，涉外劳动关系更突出意思自治的灵活性，即除了工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险四项内容须按照国家标准执行，其余方面，给予双方更大的自由协商空间。

但这种自由协商并非没有边界。据黄浦区法院民一庭法官徐婷姿介绍，考量单位与外籍劳动者之间在法律之外约定的条款是否有效时还应考虑意思自治的边界问题。

首先，协商不得违反法律的基本精神。《外国人在中国就业管理规定》作为部门规章，必定不能违背劳动合同法的立法精神。如果允许用合同约定的方式任意降低或规避法律给予劳动者的权利保护，那么劳动法和劳动合同法的有关限制用人单位单方解除权的规定将失去意义。同时，本案中，在员工医疗期内单位单方解除劳动关系，还违反了法律禁止性规定。

其次，协商不得明显违反公平合理、诚实信用原则。本案中，用人单位一方面与劳动者约定了无固定期限劳动合同，并适用六个月的最长试用期，另一方面却约定了提前一个月的任意单方解除权，明显与无固定期限劳动合同的稳定性相悖。此种约定，显然对劳动者不公平，未能平衡劳资双方的利益，违反了公平诚信原则，不应得到司法的认可。

徐婷姿还指出，由于外籍劳动者在中国就业需要办理外国人就业证，因此，恢复劳动关系的期限受到劳动合同约定期限和外国人就业证期限的双重限制。本案中，吴女士在沪的外国人就业证有效期截止至2013年6月30日，因此法院判决劳动关系也只能恢复到该日。

近年来，外籍人员在中国就业的情况越来越普遍，由此所引发的涉外籍员工劳动争议案件呈逐年上升趋势。但与此相对的却是我国关于处理涉外劳动争议的法律规定尚不够清晰完善，部分政策法规还存在着滞后的问题。

我国现有的劳动法律均未明确涉及外国人就业问题，而专门处理外国人在中国就业的层级最高的指导性文件《外国人在中国就业管理规定》，直到2011年修订时，关于法律适用上的表述仍为：用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。由此造成2008年1月1日起施行的我国劳动合同法是否适用、是全部适用还是部分适用等问题存在一定的分歧。对此，徐婷姿认为，在目前涉外劳动关系法律适用不够清晰的情况下，可运用劳动法律基本精神和公平诚信原则框定双方意思自治的边界，以求得双方利益的平衡。