一、对劳动关系的认定

原劳动部关于确立劳动关系有关事项通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

这个规定出来是一个分水岭，从此劳动部门基本以此为依据，认定建筑企业与实际施工人使用人员存在劳动关系。各地纷纷出来的规章，甚至各高院出的指导意见，都同意这种意见。

比如重庆市高院关于审理工伤行政诉讼案件的暂行规定第八条规定：

建筑业企业对建筑工程进行发包、分包的，工伤赔偿责任的承担应根据以下具体情况分别确定：

（一）凡发包给有用工主体资格的其他企业的，承包方应对其使用的人员承担工伤赔偿责任。

（二）凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的，应认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在劳动关系，并由发包方对该单位或自然人所使用的人员承担工伤赔偿责任。建筑业企业违反规定将工程发包、分包给无用工主体资格的单位或自然人的，该单位或自然人拖欠其使用的人员工资的，参照前款第（二）项的精神办理。无用工主体资格的单位或自然人使用的人员依据本条第一款（二）项、第二款的规定向发包方主张工伤赔偿、工资偿付以外权利的，人民法院不应支持。法律、法规另有规定的，从其规定。我们如果仔细来分析，这样的规定是站不住脚的。第一，建筑和矿山企业对自然人使用人员承揽用工主体责任，其他企业为什么不行？第二、用工主体责任是什么？是像重庆市高院规定的工伤责任，还是包括劳动报酬、经济补偿金、社会保险一起的责任？第三、劳动部关于确立劳动关系有关事项通知的第一条规定，在用人单位的管理下从事有报酬的劳动。用人单位没有招用劳动者，没有合意，农民工也没有在管理下从事劳动，怎么形成劳动关系？第四、既然存在劳动关系，为什么又不能主张工伤以外的劳动法上的权利？

二、法院的态度

在处理相类似的案件中，法院的态度是暧昧不明的。一方面为法律关系忧心忡忡，一方面又抵不过行政部门五花八门的规定。关于农民工的工资问题，建设部劳动部财政部出台了多个文件，最高院关于建筑施工的司法解释也突破了合同的相对性，即发包方对农民工工资应在工程款限度内支付。

劳动合同法在万众瞩目中出台，对于这个仍然没有规定，劳动合同法第九十四条以可疑的语气规定了，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。但是对于农民工与发包方、包工头的性质没有说。

从程序上讲，如果造成了身体伤害，工伤认定程序怎么起动？从实体上讲，个人承包经营者与农民工的关系，是什么关系？造成损害的，是什么损害？

最高院的2011年在杭州召开了民商事审判会议，出台的会议纪要对劳动者与发包方的关系，明确认定为非劳动关系。但是仍然没有给劳动者指明救济的道路。

如果劳动行政部门，对于包工头的使用人员，要求先确认劳动关系的话，就会直接造成各种法律上的困难。

94年从劳动法出来后，到2003年最高院关于人身损害赔偿司法解释的出台，2005年劳动部又抛出了关于劳动关系有关事项的规定，2008年劳动合同法粗糙的规定，这一过程中各地行政部门和司法部门相配套出了些模糊不清甚至明显有悖法理的规定。到目前为止，仍然是一笔糊涂帐。

劳动法还是一门新兴的学科，劳动关系与劳动合同的关系，也是让实务中头痛不已的问题。从劳动合同法和最高院的最新会议纪要来看，对包工头与农民工的关系，回归了正确的方向，即双方是无效劳动合同，事实劳动关系。建筑企业的劳动关系认可问题是一个复杂的问题，甚至法院对它的态度都是模糊的，所以建议向律师咨询。