基本案情

湖南省长沙市人民检察院以王某犯合同诈骗罪，向法院提起公诉。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

2003年2月，被告人王某谎称自己是中国**天然气集团公司计划司“司长”，并虚构了一个“辽河石油管理局油建公司24号工程项目”，称不需要招标、投标，其就能够将该工程发包给王小某和王*明。后王小某又将核工业**中南建设集团公司项目负责人杨某章介绍给王某。为骗取杨某章等人的信任，王某伪造了虚假的工程批文，并要其朋友张某发两次假冒辽河石油管理局基建处“张某良处长”与杨某章等人见面，因此，杨某章等人对王某深信不疑。王某则以办理工程批文需要活动经费为由，自2003年3月至2004年1月期间，先后骗取了杨某章72万元、王*明20万元、王小某11万元。2004年1月7日，王某称受“张某良处长”的全权委托，与杨某章所属的核工业**中南建设工程集团公司经理陈*荣签订了一份虚假的“24号井至主干线公路工程施工承包合同”。合同记载的工程项目总造价为5906万元，王某在合同上签名为“张某良”。2004年1月28日王某在上海被抓获。除公安机关追回的4万元赃款外，其余赃款均被王某挥霍。

长沙市中级人民法院审理后认为，被告人王某以非法占有为目的，以虚构的单位和工程与他人签订合同，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人王某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.继续追缴被告人王某非法所得人民币九十九万元，发还各被害人。

宣判后，王某以只在第一次骗了杨某章30万元，后来拿的杨某章的钱以及王*明的20万元、王小某的11万元是借，不是骗，并还了王小某5万元为由，上诉至湖南省高级人民法院。

湖南省高级人民法院二审审理认为，上诉人王某假冒国家工作人员，虚构工程项目和能揽到工程项目的事实，以许诺给他人承包虚假的工程项目为诱饵，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，诈骗数额巨大，原审将王某的行为认定为合同诈骗罪不当。王某上诉提出其行为是借不是骗的上诉理由，经查，王某的多次供述及杨某章、王*明、王小某的陈述均证明，王某一开始即虚构身份，以许诺介绍他人承包虚假的工程承包合同为诱饵，借承揽工程需要各种费用为名目，向各被害人诈取钱财，并予以挥霍，其非法占有的目的明显。另外，王小某陈述王某没有还给他钱，王某也不能提供还钱的证据，因此其上诉理由不能成立。原审判决认定王某诈骗了杨某章人民币72万元，但杨某章陈述其被王某骗了70万元，故本院只认定王某诈骗杨某章70万元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

1.驳回王某的上诉，撤销长沙市中级人民法院的刑事判决。

2.上诉人王某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.继续追缴被告人王某非法所得人民币九十七万元，发还各被害人。

二、主要问题

以许诺让他人承揽虚假的工程项目为诱饵骗取钱财的行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪?

在案件的审理过程中，对于王某的行为如何定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为，王某以虚构的单位和工程与他人签订虚假的工程承揽合同骗取他人钱财，其行为构成合同诈骗罪。

第二种意见认为，本案中的合同不是诈骗的手段，而是实施诈骗的诱饵，在合同签订前，王某的诈骗行为已经实施完毕，王某的行为构成诈骗罪。

三、裁判理由

(一)诈骗罪与合同诈骗罪的区分。

从立法渊源看，合同诈骗罪是从1979年刑法中的诈骗罪分离出来的，合同诈骗罪的构成要件在一定程度上为诈骗罪所包容，二者属于法条竞合，是特别法与一般法的竞合关系。因此，当某行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪构成要件时，应当根据特别法优于一般法的原则，适用合同诈骗罪的法条，定合同诈骗罪，这是刑法理论和司法实践的共识。合同诈骗罪与诈骗罪虽然同属诈骗类犯罪，在构成要件上有一定相近之处，但两罪在犯罪客体、犯罪主体、客观方面还是存在诸多不同：一是犯罪主体不同。诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是合同诈骗罪的主体可以是单位，而诈骗罪的主体只能是自然人;二是犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度;三是犯罪手段不同。合同诈骗罪只限于利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗，而诈骗罪在手段与方式上则没有限制，只要行为人在主观上具备非法占有的目的，客观上通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大财物的行为，就构成诈骗罪。当行为人既实施了合同诈骗行为，又实施了普通诈骗行为，而且两种行为都构成犯罪时，就应当适用刑法中数罪并罚的规定，分别定合同诈骗罪和诈骗罪，实行并罚。

合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中，诈骗行为伴随着合同的签订、履行是此罪区别于诈骗罪的一个主要客观特征。我国的民法典规定了多种类型的合同，但并非任何利用合同进行诈骗的行为都构成合同诈骗罪。这是因为，从合同诈骗罪的客体出发，合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，合同诈骗罪不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，这是立法设立该罪以专惩此类犯罪的初衷，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪保护客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，才能满足合同诈骗罪中的“合同”的要求，这种诈骗行为也才应以合同诈骗罪论处，而与这种法益无关的收养、婚姻等身份关系协议、赠与等合同均不是合同诈骗罪中所指的“合同”，以这些合同为内容进行诈骗的行为应当以诈骗罪定罪处罚。

(二)没有利用签订、履行合同的手段骗取他人财物的，不构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪与诈骗罪同为诈骗类侵财犯罪，两罪在构成要件上的共性特征以及具有的法条竞合关系使得如何确定某个涉及合同的诈骗行为究竟是构成合同诈骗罪还是诈骗罪就成为司法实践中的一个难点，这也是本案审理过程中出现分歧意见的原因。我们认为，准确把握合同诈骗罪中的“合同”在其犯罪构成中的地位和意义，是正确区分合同诈骗罪与诈骗罪的关键。

合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性。首先，合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中，而不能是在这之前或之后。合同的签订是指自合同一方当事人提出订立合同的要约开始，在当事人之间就合同的内容经过要约和承诺，最后对合同的内容达成合意的过程;合同的履行是指合同当事人按照合同中约定的内容，全面适时地完成其合同义务的过程。任何合同的订立都是以履行为目的，签订行为是使合同双方的权利义务关系予以固定化，从而为之后的履行得以顺利进行创造条件。而在合同诈骗犯罪的实施中，合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程，如行为人以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力、以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同、从而骗取对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产的;等等。同时，研究合同的签订和履行过程，对认定合同诈骗罪的司法意义在于，可以根据行为人在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素，判断行为人是否实施了虚构事实和隐瞒真相的手段，从而进一步认定行为人的真实意图即是否具有非法占有的目的。

其次，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。

在本案中，一方面，被告人王某假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，即在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王某的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王某非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现;另一方面，被告人王某非法获取的被害人钱财是所谓的活动经费，其诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或其他与合同相关的财物。虽然王某事后也与他人签订了一个虚假的工程施工承包合同，但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，而不是签订、履行合同的附随结果，是否签订合同已经并不能影响其骗取财物行为的完成。从以上两个方面可以看出，无论是从骗取财物的手段上，还是从骗取财物的性质上，被告人王某的行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，不能认定为合同诈骗罪。

全案事实，本案中被告人王某虚构身份，以许诺给他人介绍承包虚假的工程项目为诱饵，借承揽工程需要各种费用为名目，利用他人想承揽有关工程项目的心理，骗取各被害人钱财的行为完全符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪定罪处罚。

《中华人民共和国刑法》（2020修正）：第二编　分则 第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪 第八节　扰乱市场秩序罪　　　　第二百二十四条　有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：\n（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；\n（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；\n（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；\n（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；\n（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。