第一种历史原因造成的“违建”
这部分违建大多出现在农村,因政策历史原因,有一部分按照现在的法律法规被认定为“违建”的房屋建筑在建造时按照当时当地规定不需要经过规划部门审批,只要取得村委会同意即可建造。但如果简单粗暴地认定这些因历史原因成为“违建”的房屋在拆迁时不予补偿,对被拆迁人来说显然并不公平,也有违法理。因此,这部分房屋可以根据具体情况补正办理相关证件,在拆迁过程中也需要考虑历史原因和实际情况进行一定补偿。
第二种无抢修故意,超过行政处罚时效
这种“违建”的概念中有两个关键点:
1、是没有抢修故意,仅仅是出于农民本身缺乏法律常识,延续以往认定习惯,误以为经村上同意就可以建造房屋,并非出于骗增补偿的故意而建造房屋;
2、该建造行为具体认定和处理时间点超过行政处罚时效(《行政处罚法》第二十九条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。)也就是说,如果被拆迁人家中待拆迁“违建”同时满足以上两个条件,应按照《行政处罚法》第二十九条之规定,基于已经稳定的社会关系不予追究,在拆迁过程中也应当纳入拆迁补偿范围内,给予一定补偿。
第三种因主管部门过错形成的违建
此种情形较为特殊,形成原因主要是村镇干部或主管部门失职怠工,对村民提出的盖房申请口头同意,但因种种原因并未按规定流程和要求办理或拖延办理,或采取其他口头哄骗、欺瞒方式导致村民在不知情的情况下盖建房屋既成,最终却被认定为违建。这部分房屋的所有权人如能举证证明曾经上交建房申请,并有证据证明建房申请已经村镇领导的批示,则视为政府默许,应当划入拆迁正常补偿范围。
第四种以罚代拆,一事不再罚
根据《行政处罚法》的时效规定,因政府积极履责,在2年内采取以罚代拆、以罚代管等措施,或不作为的“违建”应被推定为政府默许,根据“一事不再罚”原则,已经处理的这部分违建也应在拆迁时划入补偿范围。
何为违法建筑?
我国法律条文并没有对违法建筑给出一个明确的定义,在称谓上经历了一个由违章建筑到违法建筑的演变。自2011年的国有土地上房屋征收与补偿条例颁布开始,行政、司法、学界均趋向认同违法建筑的称谓。
称谓上的争议主要围绕违法建筑中的法应当包含哪些,有的认为法仅指法律、法规以及地方性法规,有的则认为法应当仅指法律、法规和合法有效的规章,还有的认为泛指一切有约束力的规定,即指包括违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、地方政府政策等等,上述争议某种程度上是探究违法的程度从而界定违法建筑的实质要素。
其实,在界定违法性时应当结合行政许可这一形式要素。违法性和行政许可是违法建筑界定的实质要素与形式要素,缺一不可。台湾王泽鉴先生在其著文虽仍用违章建筑之称谓,但其在界定该概念时明确持该观点。从行政许可的法律渊源上看主要是法律、行政法规及规章,地方性法规、省级规章可在一定条件下设定行政许可,其余规范性文件一律不得设定行政许可。
结合违法性及行政许可两个要素可以推导得出,违法建筑是违反了规范性法律文件的义务性、禁止性规定,未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而修建的建筑物、构筑物或者相关设施。违法建筑分为违法进行的建设行为和违法建设后形成的建筑物两个层次。以此界定,能够帮助我们有效厘清违法建筑的概念。
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