案情:2005年1月，王某的宏大房地产公司开始运作春天花园商住小区一期项目。2006年3月，由于资金缺乏无力继续运作该项目，王某找到远方集团公司(全资国有公司)董事长李某寻求资金支持，表示如能取得借款将对李某个人进行感谢，李某应允。2006年4月8日，在未经远方集团公司董事会集体研究的情况下，李某私自代表单位与宏大房地产公司签订了两份金额共计6000万元的以投资为名的借款协议。4月9日、16日，远方集团公司分两次将6000万元资金转入宏大房地产公司。2006年5月，王某在李某的办公室送给其人民币10万元。2006年12月，宏大房地产公司将7500万元借款本息归还远方集团公司。

分歧意见:在案件办理过程中，产生了两种意见:

第一种意见认为，李某构成受贿罪、挪用公款罪。根据最高人民法院1998年颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第七条规定:因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。李某利用担任公司董事长的职务便利，擅自决定将本单位公款提供给其他单位使用，谋取个人利益，已构成挪用公款罪，在此期间，又收受王某所送的钱款，构成手段行为与目的行为的牵连犯罪，根据上述司法解释的规定构成两罪，数罪并罚。

第二种意见认为，李某的行为应为受贿罪。李某同时触犯挪用公款罪和受贿罪两个罪名，但不是牵连犯而是想象竞合犯，应当依照从一重处断的原则，以受贿罪论处。

评析:笔者同意第二种意见。第一，本案李某的行为同时符合挪用公款罪和受贿罪两罪的犯罪构成要件。李某利用其担任国有公司董事长职务上的便利，擅自将本单位公款借给其他单位使用，从中收受王某所送钱款，由于李某是将单位公款提供给单位而非自然人使用，因而认定李某构成挪用公款罪，适用《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》(以下简称立法解释)中个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的规定。但这也导致李某实施的一个行为同时符合两种犯罪的构成要件，既符合受贿罪中利用职务上便利为他人谋取利益的要件，也符合挪用公款罪中个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的要件;其收受钱款的行为，既符合受贿罪非法收受他人财物的构成要件，也符合挪用公款罪谋取个人利益的构成要件，此类行为在刑法理论上认为是想象竞合犯，属于实质的一罪，应当从一重罪处理。根据刑法第三百八十四条第一款、第三百八十六条的规定，挪用公款罪的法定最高刑为无期徒刑，受贿罪的法定最高刑为死刑，前者轻于后者因而应以受贿罪一罪论处。

第二，李某的行为不适用最高人民法院司法解释中数罪并罚的规定。挪用公款罪与受贿罪同属刑法分则第八章贪污贿赂罪一类，从法条的规定和罪状的表述上看是两个独立的罪名。但司法实践中，两罪往往会出现交错重合之处，行为人利用职务上的便利，将单位公款借给他人使用也是给他人谋取利益的一种方式，因而挪用公款罪和受贿罪之间易出现方式行为与目的行为的牵连，构成牵连犯。从刑法理论上看，牵连犯属于处断的一罪，一般也遵循从一重处断的原则，但刑法分则或相关司法解释中对部分犯罪有数罪并罚的特别规定的，应依照规定处理。上述司法解释第七条即是牵连犯处罚的特别规定。但本案中，李某的行为并非是牵连犯，在司法解释中，挪用公款归个人使用仅限于供给自然人或私有企业，直到2002年全国人大常委会发布了立法解释，才将把本单位公款供给其他单位的行为纳入其中。立法解释对归个人使用规定了三种情形:一是将公款供本人、亲友或其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。结合司法解释对于挪用公款罪的相关规定，当行为人的挪用公款行为属于立法解释中第一、二种情况时，由于不以行为人谋取个人利益为条件，无论其是否收受他人所送财物，均不影响挪用公款罪的成立，而如在此过程中，行为人又乘机索要或收受他人财物的，其已超出了挪用公款的犯意，产生了新的受贿犯罪的犯意，出现了方式行为与目的行为的牵连，根据司法解释对这种情形应数罪并罚。本案中，李某的行为符合第三种情形，因而无论在犯罪故意上还是犯罪的客观行为方面都产生了竞合，在刑法理论上，想象竞合犯属于实质的一罪，只能依照从一重处断的原则定罪量刑，不适用最高人民法院司法解释的规定。

(作者单位:山东政法学院刑事司法学院)李建玲