一、执行和解概述

（一）执行和解的概念及性质

执行和解，是指在案件执行过程中，双方当事人自愿协商，对法律文书确定的权利义务之执行问题达成协议，从而结束执行程序的结案方式。这个概念包含两层意思：一是当事人双方自行协商达成协议；二是当事人双方经过法院、其他组织或者个人做工作而达成执行协议。

执行和解的本质是当事人对自己的实体权利和诉讼权利所作的处分，当事人有权处分自己的权利，执行和解是当事人处分原则在执行程序中的体现。执行和解是在法律文书已生效、当事人权利义务关系明确的前提下进行的。大部分情况下是权利方放弃自己的部分权利，这包括实体权利的放弃和权利实现期限的延迟。执行和解不是对原法律文书确定的权利义务进行重新确定，而是为实现法律文书确定的权利和义务，在履行方式或方法上所作协商。虽然它同样会改变当事人的实体权利义务，但并不具有取代原法律文书确立新的法律关系的功能。它实际上是申请执行人权衡利弊，自行选择的结果。

（二）执行和解的效力

1、执行和解的程序效力

在程序上，执行和解具有中止或终结执行程序的效力，当事人依法达成的和解协议，执行人员应当依法将其附卷或记入笔录后，即可中止执行程序。中止执行后，因当事人反悔而不履行或不完全履行和解协议的，人民法院不得终结执行程序，而应根据当事人的申请，恢复执行原执行依据。中止执行后，和解协议履行完毕的，即可做执行结案处理，执行程序终结，当事人反悔而要求恢复执行的，人民法院不予恢复执行。

2、执行和解的实体效力

在实体上，履行完毕的执行和解，具有消灭当事人之间因原生效法律文书所确定的权利义务关系的效力。执行和解协议是权利人对其权利的自由处分，是当事人对原生效法律文书确定的权利义务关系的约定变更。该和解协议履行完毕，其约定变更的内容在实体上生效，原生效法律文书的内容被视为全部实现，当事人之间的权利义务关系归于消灭。如果该和解协议不被履行或未履行完毕，则执行和解协议对原生效法律文书内容的变更不产生效力，原生效法律文书确定的内容尚未得到完全实现，当事人之间的权利义务关系仍未消灭。因此人民法院仍应以当事人的申请而按原生效法律文书恢复执行，但是根据和解协议已经履行的部分应予扣除。

二、执行和解存在的问题

（一）执行和解名不符实

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下简称《民诉法》）第二百一十一条之规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。由此可见，执行和解是由双方当事人自己进行的，是双方当事人之间的自主行为，没有人民法院参加。但在具体实践中，可以说绝大多数所谓执行和解，都是在法院主持下进行的。但既然法律没有规定执行员可以主持和解，那么实践中为什么执行员非要做这工作，其合理性在什么地方呢？首先，当事人有需要。取得执行依据，只是确定了当事人间的权利义务关系，而要实现这种权利，必须面对当事人履行能力等现实问题。有些当事人一时没履行能力，必须分期偿付；有些当事人隐匿财产甚至去向不明，如不配合，一时也无法执行，申请人面对案件的客观情况往往不得已选择和解的方式。而被执行人不少也希望和解解决，希望通过和解获得利益或机会。但是要矛盾对立的双方当事人自行去和解，几乎是不现实的，他们需要法院参与；其次，法院也有需要。法院执行一个案件，如果都简单化地采取强制措施，可以说好多案件执行难以取得较好的效果。因为当事人财产大多很难掌握，看得见的财产比如农村房屋，处置又相当难，而如果通过和解，当事人自愿将钱拿出来，没钱的甚至借来，这既有利于节省司法资源，又能及时有效地实现申请人的实际权利，在很多情况下，也是执行人员不得已的选择。再有，社会也需要。通过和解解决，有利于化解矛盾，促进社会稳定和谐，因此，更受社会欢迎。另外，如果判决有不合理的地方，通过和解也能予以弥补，如果简单执行，则极可能引起矛盾激化。因此，执行和解确确实实有存在的合理性。和解离不开法院，法院也离不开和解，这是不争的现实。但这与目前立法中和解的规定是相违的，名不符实的。

（二）和解协议效力不明

根据《民诉法》第二百一十一条第二款规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。和解协议具有怎样的法律效力，在理论上有不同认识。有的认为，从现有规定看，和解协议不具有任何法律效力，其协议内容对当事人无任何法律效力，如果不按协议履行的，则只能按原法律文书执行，对当事人没有任何制裁措施；也有的认为，和解协议是当事人间的民事合同，形成一种新的法律关系，如果当事人不按协议履行的，另一方可以通过起诉要求其履行。因此，和解协议，对双方当事人具有约束力；还有一种观点认为，当事人达成和解协议后，可以约定以和解协议代替原法律文书，当事人不履行的，另一方当事人可以要求以和解协议作为新的执行依据申请执行。由于对和解协议的法律地位、法律效力、法律后果未予明确，导致实践中对许多情况的处理缺乏依据。如被执行人可翻悔，翻悔后按原法律文书执行，那么申请方可否反悔，对申请人有无约束力？又比如达成和解协议后，原先已采取的强制措施，比如冻结，限制出境等是否要解除，程序上如何操作？又如，执行和解中加入进来的新责任主体，能否执行，该如何执行？这些问题都涉及到执行和解协议的效力及法律后果确定问题。

（三）恢复执行期限不合理

《民诉法》对申请恢复执行期限未作规定，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）也未涉及。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法实施意见》）第267条规定申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。现在的问题是，如果当事人超过了这一期限申请，是否法院就不再受理？案件是否可以按结案处理？申请人的实体权利是否丧失？有无补救的措施？

这一规定中的执行期限中止，表述的不明确，在理解上容易使人产生争议。这里的中止到底是从何时中止，是从原申请执行之日中止，还是从和解协议达成之日中止。如系后者，则从申请之日到达成和解协议之日这段时间如何计算？但不管是哪种计算方式，都有可能出现两者相加之后剩余时间非常短的问题，使申请人可能来不及申请恢复执行就超过了期限，不利于保护申请人的利益。再是这一规定具体适用起来很复杂，每一个案件都有不同的申请恢复执行期限，对当事人和法院都不好操作。而在实践中，绝大多数法院也没有严格执行这一期限。大多的做法就是案件因达成和解中止后，如果出现上述情况，申请人何时发现被执行人或是其可供执行的财产，就随时申请恢复执行。这样做的好处是最大限度地保护了申请人的利益。但存在问题一是法律依据不足；二是在被执行人不履行和解协议时，因申请人怠于行使权利而使案件久拖不结。

（四）执行和解结案的规定不明

《民诉法》没有规定和解能否结案，但《执行规定》第108条第（4）项规定当事人之间达成和解协议并已履行完毕可结案。由此可见，尚未履行完毕的则不能结案。那么执行和解对执行程序将产生什么影响？有人认为，和解后应当中止执行程序。但《民诉法》第二百三十四条及《执行规定》第102条中规定的中止情形，均没有执行和解这一条。当事人和解拖延的期限是否应从执行期限中扣除，法律没有规定。还有人认为，执行和解后应终结执行程序，如果重新申请执行，则重新立案。在实践中，作为执行人员来说，最关心的还是如何结案问题。如果不允许报结，则法院的执行未执案就有约20—40％无法报结，必须待当事人全部履行后再报结。而实践中，可以说绝大部分法院都将和解作为结案，只是方式有不同。有些直接报结，有些由当事人申请撤回本次执行程序，法院下裁定，各种做法不一。而另一方面，由于和解后当事人不依约履行的又较多，由此也是个管理的漏洞。最高院研究室于2004年11月20日曾对司法统计报表指标若干问题发出通知，规定；部分执行，分期履行的案件，自第一次执行完毕后即作结案统计。虽然没直接讲执行和解可报结，但实际上有限制地作了认可，即首付后可以报结。但由于实践中出现了一些问题，省高院再次关上了这扇报结的大门。执行和解能否报结案，其实不单是一个报结案的数据问题，其实也涉及和解的法律后果、执行工作管理、执行工作指导思想、执行工作绩效评价等各方面问题，也是当前广大执行人员最关心的问题之一。

三、执行和解意见

（一）赋予执行和解协议法律效力

执行和解协议的法律效力，存在不少弊病。在实践中，执行和解有几种形式，有的只是对生效法律文书的履行期限予以宽延，对其他实体上的权利没有变更；有的协议则变更了履行义务主体、标的物、数额或履行方式。对于前一种执行和解，可称其为一般的执行和解，而后者则可称为特殊的执行和解。我们认为对两种不同的执行和解可分别赋予不同的法律效力：一般的执行和解由于其只是延长了履行期限，而对履行数额、标的物、履行义务主体等均无变更，这种执行和解协议如一方当事人反悔，对方当事人可申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行，即一般的执行和解协议没有法律效力。而对于特殊的执行和解协议，由于其是当事人行使处分权的行为，而这种行为在法律规定的范围内是受法律保护的，因此这种执行和解协议对双方当事人都有法律拘束力，双方必须全面履行协议义务。但鉴于生效法律文书具有确定力，非经法定程序不得变更。因此上述达成的和解协议可以经法院审查认可后予以裁定从而产生代替原生效法律文书的法律效力，一方不履行的，另一方有权申请人民法院按和解协议强制执行。而未经法院裁定认可的，当事人无权按和解协议申请强制执行。

（二）对执行和解协议设置必要的司法审查及第三人撤销权

虽然和解是当事人的权利，但任何权利的行使都必须有法律许可的范围内。因此应当在立法上明确人民法院应当审查当事人达成的和解协议，对和解协议符合真实自愿且不违反法律的禁止性规定的，法院应予确认。对以欺诈、胁迫方式签订的和解协议或违反法律的禁止性规定或双方当事人恶意串通、损害社会公共利益或他人利益的，则不予认可。

执行和解协议虽经人民法院审查，但这种审查并非是万能的，有些和解协议仍有可能影响到第三人的合法权益，例如被执行人隐瞒其存在多个债权人的情况，与申请执行人恶意串通，将其全部资产按以物抵债的方式抵偿给申请执行人。这种行为必然损害了其他债权人的合法权利。但按现行执行立法，并无法律规定第三人可以何种途径、按何种程序来保护自己的权利不受侵害。因此笔者建议对于这种情况，赋予第三人以撤销权。第三人发现执行案件中经人民法院认可的双方当事人达成的和解协议损害了自己的合法权利的，可以在知道或应当知道权利被侵害之日起若干期限内向人民法院提出申请，要求人民法院对该执行和解协议予以撤销。至于行使撤销权的期限笔者认为不宜过长，应予三个月或半年为宜。如在期限内未行使撤销权的，撤销权消灭。对第三人的撤销权进行审查的部门宜由执行机构承担，经审查认为该撤销权成立的，则应裁定双方达成的和解协议无效，仍按原生效法律文书执行，若该撤销权不成立的，则裁定驳回其申请。

（三）修改适用民事诉讼法若干意见第267条

虽然按此规定，当事人达成和解协议后，申请执行的期限中止，但这一规定仍有漏洞，无法切实保障申请执行人的合法权益。因此建议对该条法律进行修改。可以赋予当事人一个申请恢复执行的期限，对于一方当事人不履行协议或不完全履行协议的，另一方当事人可在该期限内向人民法院申请恢复执行，从提高执行效率，缩短办案周期考虑，这个期限为一个月为宜，从和解协议所定履行期限的最后一日起计算。而且这个期限应适用于所有的当事人，不再区分法人或公民。如当事人超过一个月才向人民法院申请恢复执行的，人民法院应不予受理。

（四）达成和解协议的执行案件的结案处理

对达成和解的执行案件的结案方式，可按其不同类别分别处理：

对于一般的执行和解协议，如其履行的期限为半年之内的，即在最高院要求的结案期限内的，可暂不作结案处理，而应待义务人全部履行完毕和解协议后再作结案处理。如协议约定的履行期限超过半年的，则将该案按中止执行处理。因为双方当事人达成和解协议并经审查合法后，其产生的效力其一是双方当事人按协议自觉全面履行，其二是人民法院的强制执行程序暂停执行，除非是协议履行完毕之前当事人反悔，否则人民法院不得对被执行人采取任何强制执行措施。从这点看，这种执行程序暂停与民诉法规定的执行中止的法定事由的性质是一致的，执行和解完全具备执行中止事由的法定特征，即中止事由出现之后到中止事由消失之前这一阶段，执行程序处于停顿状态，人民法院不能采取任何执行措施。因此笔者认为在立法上可将上述情形规定为执行中止的法定事由之一。

对于特殊的执行和解协议，由于这种和解协议经法院裁定确认后产生了代替原生效法律文书的法律后果，如一方当事人不履行协议，另一方当事人据以申请恢复执行的依据为有法律效力的和解协议，而不是原生效的法律文书。因此人民法院在双方当事人达成特殊的执行和解协议并赋予其法律效力后，应对原生效法律文书裁定终结执行。如当事人一履行和解协议的，另一方当事人向人民法院申请恢复强制执行的，应重新立案，另案执行。