来源：中国知识产权报

时间：2008.9.26

作者：杜燕霞

自由裁量权是指在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权，是执法人员合法、合理地进行自由选择的权力。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中享有的职权。

法律的作用是要调整各种复杂的社会关系，法律、法规的规定并不能概括完美，罗列各种情况，亦不能作出非常细致的规定。因此，从立法技术上讲．有限的法律只能作出一些较原则的规定，提供可供选择的措施，促使行政主体灵活机动地因人因事进行更有成效的管理。法律的高度概括性、滞后性的特点决定了其必须赋予执法人员一定的自由处置权，而这一自由处置权在商标注册审查过程中，为商标审查标准的不确定性增加了砝码。

另一方面，因。为执法的主体是人，人的主观能动性在执法过程中起着重要的作用。正所谓“1000个人心中有1000个哈姆雷特”。那么1000个商标审查员对商品的审查标准是不是也存在1000个呢?商标审查中商品的规范性审查参加《商品和服务国际分类尼斯协定》的成员国一般都会基于尼斯分类进行审查和判断，但是也不乏遵循尼斯分类的国家商标主管机关会有自己的商品和服务分类表。就中国而言，目前执行的国家工商行政管理总局商标局出版的《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)是根据《商标注册用商品和服务国际分类》(以下简称《国际分类》)第九版为基础进行翻译和改编的。《区分表》并非生搬硬套《国际分类》，而是根据我国国情，收录了很多我国常用的商品和服务项目名称，并用“C”予以标注。这样的情况在很多国家都有，如美国、日本、澳大利亚、韩国、伊拉克等。

此外。各国商品和服务分类都是开放性的，审查员可以按照分类标准．若不在分类表中出现的商品，可以根据自．己的判断来进行归类。随着世界各国经济的发展，各个行业都不断创新．各种新的商品或服务项目也不断涌现。这些客观情况也使审查员在审查商品时的自由裁量空间大大增加了。

在面对商标审查员在商品规范性审查中的自由裁量权时，申请人或代理人该如何应对，笔者认为需要长期大量的准备，保持一个敏感的神经。把握各国商标商品审查的变化动态，适时的对商品进行审查和把关，以避免在商标申请过程中因商品不规范而产生申请延误和额外费用的问题。

顾名思义，当自由裁量权被赋予商标审查员时，它就具有了“自由的”不确定性，不具有普遍性。我们常见的案例是美国商标审查员对商品规范性的审查，在审查商品的规范性时。除了受美国专利商标局的商品／服务分类指导手册约束外，各审查员可以仁者见仁、智者见智的发挥其主观能动性．例如第44类的服务项目“心理专家”，在美国的商品／服务分类指导手册中无对应服务，那么审查员就可要求申请人按照他可以理解的服务进行修改，有审查员建议修改为“心理专家服务，即心理咨询，心理测试”，另有审查员建议修改为“心理健康咨询”。意大利审查员认为“藤编制品(不包括鞋、帽、席、垫)”因归属于第24类，而非第20类。德国审查员认为尼斯分类表中的规范商品“音箱(英文cabinetofloderspeaker)”应该属于第20类的“家具”中。新加坡审查员不接受“程控电话交换设备”的商品描述。此种情况，在韩国、日本、加拿大、泰国等国商品审查意见中已经屡见不鲜了。