一、非法证据排除的范围

根据刑诉法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就是应当排除的非法证据。但是对“刑讯逼供等方法”应当如何理解？学术界和实务界均有不同意见。对此，“两高”的司法解释是：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法规定规定的“刑讯逼供等方法”。然而实践中对于何谓变相肉刑、非法证据与瑕疵证据的区分以及重复自白的可采性等问题颇感困难。

课题组认为，凡采取造成犯罪嫌疑人、被告人肉体剧烈疼痛的变相肉刑（包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等）获取的供述，都应当排除。其中疲劳审讯应当明确时间界限，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且最多每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时（包括吃饭），而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据入所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。与会代表同意采取前述变相肉刑获取的供述均应当排除，也同意对疲劳审讯应规定明确的时间界限，但对期限的具体设计提出了不同意见。如有代表提出在讯问的24小时期间内应当允许被讯问人一次性休息6小时，还有代表从比较法角度提出，禁止夜间讯问即从午夜12点到凌晨6点期间不允许讯问的规定也能够解决疲劳审讯的问题。此外，有代表提出，对于冻、饿、晒、烤等其他变相肉刑的认定标准也应细化。

对于威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的供述应否排除，课题组认为，由于威胁一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，因此，凡是通过威胁获取的供述一般应当排除，威胁的情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。判断的关键在于威胁是否造成被追诉人精神痛苦并违背意志进行了供述。至于引诱、欺骗，一方面与审讯策略很难区分，另一方面当时并不会造成精神上的痛苦，故引诱、欺骗获得的供述一般情况下不排除，但是严重的情况例外。多数与会代表同意课题组关于威胁获取的供述“以排除为原则”、引诱、欺骗获取的供述“以采纳为原则”的建议，但也有代表认为严重引诱、欺骗获取的供述也应予以排除，甚至有代表主张将引诱、欺骗获取的证据全部交给法官根据是否造成精神痛苦这一标准裁量是否排除。

对于违反法定程序取得的供述，课题组认为，如果讯问所违反的程序性规定涉及犯罪嫌疑人的人权保障，且违法程度较严重，就应当作为非法证据予以排除。如果违反的程序性规定属于技术性规范，且违法程度较轻，可以依法补正或者合理解释的，则无需排除。前者构成非法证据，后者则仅构成瑕疵证据。要正确理解非法证据与瑕疵证据，还需区分非法取证与不文明司法，二者不可等量齐观。与会代表也同意“非法证据”是一个特定的概念，不能随意泛化。还有代表认为立法应列举瑕疵证据的具体范围。

关于重复自白的可采性，课题组在当前存在的三种主要观点（一排到底说、单个排除说、同一主体排除说）中赞同“同一主体排除说”，即如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。但条件是讯问时必须要有正式告知程序或者被讯问人在侦查阶段就有辩护律师的帮助。与会代表在基本同意“同一主体排除说”的前提下提出，一旦侦查中发现非法取证，所有的审前供述均应排除，只有到了审判阶段当庭供述的才可采纳。

此外，与会代表还提出利用同监号的犯人折磨犯罪嫌疑人获取的供述应否排除、辩方非法取证获取的证据应否排除等相关问题。

二、非法证据排除的证明责任和证明标准

课题组认为，非法证据排除程序的证明责任采取举证责任倒置的设计，即辩方提出排非申请的，由控方承担证据收集合法性的证明责任。但是，辩方要启动排非程序，首先要承担“提供相应线索或材料”的责任。这一责任是一种标准相当低的初步责任，对其把握不宜过于严格。只要被告人能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况，形成非法取证的合理怀疑，就应当启动对非法证据的调查程序，控方就应该对侦查行为的合法性承担证明责任。部分与会代表不同意举证责任倒置的提法，认为证明责任本应由控方承担。

关于控方证明证据收集合法性的证明标准，刑诉法规定从人民法院认定的角度对排除非法证据的证明标准作了规定。根据该条规定，排除非法证据的证明标准有两个：第一，“确认”存在刑讯逼供等非法取证的情形；第二，“不能排除”存在刑讯逼供等非法取证情形。课题组认为我国关于非法证据排除的证明标准在立法技术上是不完善的。因为，无论是国内还是国外，证明标准在立法上的表述都是单一的，也即对某一事项的证明标准只有一个，不能同时规定多个证明标准。由于第一个证明标准容易将证明责任转嫁给辩方，应当在实践中搁置不用。第二个证明标准才是真正意义上针对控方证明责任所设定的证明标准，应当在实践中适用。但由于证明手段匮乏，多数案件控方的证明难以达到法定的证明标准，实践中要严格执行这一标准仍有较大难度，实际上不少案件控方并未达到排除合理怀疑的标准，法院仍然予以采纳，该排除的也未排除。课题组主张对这一证明标准在实践的掌握上可以适当灵活，只要控方证明证据收集合法性的可能性明显大于证据非法取得的可能性，就应当认为控方达到了证明标准。同时对于没有达到这一标准的，则坚决排除。这样可能更有利于严格实施非法证据排除规则。与会代表对刑诉法规定是否规定了二元化证明标准存在不同理解，对于控方证明标准可否适当降低，也有不同意见。这些代表认为，由于中国尚未规定沉默权、律师在场权等保障机制，因此不宜采取低于排除合理怀疑的证明标准。

控方在履行证明责任过程中具有一定难度的原因在于缺乏证明证据合法性的有效方式。在目前常用的几种证明方式中，讯问录音录像本应是最有效的一种方式，然而实践中讯问录音录像执行得并不好，而且在录制、播放以及法庭审核等方面存在诸多问题，其中最突出的一点是录音录像不同步、不完整。此外在法庭上的播放也存在选择性播放的问题。对此课题组认为，讯问录音录像和法庭的审核都应以“全程性”和“同步性”为标准，不符合标准的录音录像不具有证据能力。关于录音录像的播放，课题组认为可以不当庭播放，但是原则上应当全部播放。如果在法庭上需要有选择的播放某次讯问的录音录像，则应由辩方选择播放哪一段，这样才不至于出现控方将片面的证据强加给辩方的情况。此外，课题组还建议进一步扩大讯问过程录音录像的案件范围，直到对所有刑事案件的每一次讯问进行全程同步录音录像成为一种惯例。与会代表基本上同意课题组的前述意见和建议。

三、非法证据排除的程序

根据刑事诉讼法规定，我国公检法机关在侦查、审查起诉和审判阶段都有权排除非法证据。其中，审查起诉和法庭审理环节是排除非法证据较多的环节。课题组认为，在审查起诉环节，首先要完善权利告知程序，检察院第一次讯问犯罪嫌疑人时就要明确告知其有权提出排除非法证据的申请。其次在对证据取得合法性有疑问时，应要求侦查机关举证，必要时可通过听证程序来调查核实，然后决定是否予以排除。最后，被检察机关排除的非法证据，不宜再随卷移送，但可以将其收入检察机关内卷。

尽管法律和司法解释规定庭前会议只是就非法证据排除问题了解情况、听取意见，但在实践中，对于庭前会议解决非法证据排除问题，控审两家比较积极，律师却持审慎态度。课题组认为，庭前会议的功能主要是解决程序性问题，保障庭审顺利有效地进行，并非要把非法证据排除移到庭前解决，否则与庭审中心主义的原则不符。但如果控辩双方在庭前会议中自愿达成解决非法证据排除的协议，也应当允许。但非法证据排除的重心仍然在法庭审判阶段，是否在庭前会议中提出并解决非法证据排除问题应当是辩方可以自由做出的一种选择。对于被告人没有请律师，或者律师有失误，导致其未在庭前提出，而非法证据排除又很重要的情况，应当允许辩方在法庭审理过程中提出非法证据排除申请。

关于非法证据的庭审排除，其程序模式主要有三：一是与法庭调查相结合又具有相对独立性的“审中审”模式，二是独立进行的排除听证，又称为“独立审查”模式，三是实践中存在的庭外调查模式，即开庭过程中如果遇到非法证据排除申请，一般还是将庭审程序走完，休庭后进行庭外调查。课题组认为，应杜绝庭外排除模式，以审中审模式为主，以独立审查排除模式为辅。有代表指出，最高人民法院司法解释规定关于“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行”的规定比较含糊，可能导致实践中将排非问题暂时搁置而先举证质证的做法。课题组同意这一观点，认为非法证据的庭审排除应当在法庭调查之前进行，否则对可能排除的非法证据的举证质证会污染法官的心证。

最后，课题组认为当前非法证据排除规则实施最大的问题在于未能严格实施该规则。要严格实行非法证据排除规则，首先要转变观念，纠正长期以来存在的三种错误倾向：一是重惩罚犯罪、轻保障人权，二是重查明事实真相，轻维护程序公正，三是重证据真实性、轻证据合法性。实践中存在的许多问题实际上都是这三种错误观念的反映，因此只有转变观念，才能真正贯彻实施排非规则。其次要排除阻力，目前实践中切实贯彻非法证据排除规则的阻力较大，其中既有来自公检法内部的阻力，特别是侦查机关方面的阻力，也有来自外部的阻力。最后要加强规制，除了观念偏差以及人为的阻力以外，非法证据排除规则的实施在实践中还遇到了立法和法律解释粗疏所带来的障碍。现行立法对非法证据排除规则的一些有关问题规定不完善，导致规则的实施或者无法可依，或者缺乏明确指引而做法各异，应当通过立法、司法解释进一步将有关问题明确化。