一、具体行政行为可适用依据之缘由

具体行政行为的法律依据(注:《行政处罚法》第3条使用这一术语)是指具体行政行为在法律渊源上的根据,是与其事实根据相对称的概念,它是指行政主体据以作出具体行政行为的规范性文件既包括行政主体作具体行政行为的法律文件依据,也包括不具有立法权的行政主体依照法定职杈和法律所作的其它规范文件依据.笔者认为,具体行政行为的适用依据确定为法定依据更为妥当具体行政行为是否必须具备法定依据?有一种观点认为只有行政主体对相对人作不利行政行为时需要法定依据、而作受益行政行为时不需要法定依据。但笔者认为,具体行政行为必须要有法定依据。这是因为:

1、对相对人作不利行政行为时,必须要有法定依据,否则就是行政违法行为,这一点已经为我《行政诉讼法》《行政复议注》、《行政处罚渤》等法所确立的行政审判制度,行政复议制度,行政执法制度所确认.并为社会各界渐次接受；

2、行政主体对相对人作受益行政行为也必须有法定依据.理由是:

(1)既然是依法行政.不管是什么行为.都得有法定依据；

(2)受益行政行为具有相对性,一个行政行为在此时此地是受益行为到彼时彼地则完全可能是不利行政行为:

对甲是受益行为,.对乙则完全可能是不利行政行为:对个人是受益行政行为.对国家则完全可能是不利行政行为,受害的一方有资格对此提起行政诉讼。

二、具体行政行为可适用依据之确定

目前由于我国尚未制定行政程序法对行政行为的依据种类没有明确规定训笔者认为把具有行政法效力的规范性文件确定为具体行政行为的依据是科学的果第:,以《诉讼法》《行政复议法》作为确定行政主体具体行政行为据的标准是不科学的从性质上看,《行政诉讼法》是诉讼程法其法律规范是审判的法律依据《行政复议》是行敢复议程序法,其法律规范是行政复议活动的依据述两法均不具有行政行为法的性质从效力上看,《行政诉讼法》是调整行政诉讼关系的法其效力只及于行政诉讼关系和行政诉讼活动;《行政复议法》是调整行政复议关系的,其效力只及于行政复议关系和行政复议活动,从范围上看,不将规章、行政解释、规定、国际条约、公约等纳入具体行政行为的依据中来既不合时宜,又不符合宪法、组织法、立法和相关法律、法规的精神。第二具体行政行为应该适用哪些依据.应该由行政行为法作出规定.最科学的办法是尽快制定行政程序法对具体行政行为是否要有依据,依据的准确范围是什么,怎么援引依据等问题,作出明确的回答在《行政程序法》出台前,以依法制作的具有行政法效力的规范文件作为确定具体行政行为适用依据.符合行政法治发展的需要,以此为标准确定的具体行政行为的依据体系如下:宪法.基本法律、法律、行政法规、地方性法规自治条例和单行条例,国务院部门规章地方政府规章、法律解释,行政解释.乡,镇人民政府及其以上各级人民政府和部门的规定,我国加入的国际条约和国际公约。

三、具体行政行为可适用依据正确之界定

适用法律、法规正确是指适用了应当适用的法律、法规和具体的条款而且处理的性质、形式和程序等,符合法律,法规的规定。上述观点只揭示了适用法律正确的含义,没有界定适用依据正确的含义,具体行政行为适用依据是指具体行政行为主体针对特定的行政事务选择、解释、援引规范性文件的活动过程,它是抽象行政行为与具体行政行为的附合过程,适用依据正确包括以下要素:

1、适用主体正确;根据我国现代法津规定的行政执法体制,适用依据的主体包括行政机关和法律法规的被授权组织。行政机关包括从国务院到乡镇五级人民政府和省、企业单位和行政机构等,

2、权限正确。各个具体的适用依据都会有对应的适用主体这就是所谓的适用权限。具体而言,权限正确有两个向度的要求:从纵向而言,上下不同层级的行政主体各有自己的适用依据的范围当然也有其共用的依据。如果归属于某一层级主体独用的依据被其他主体使用,则构成不正确。从横向来看.同一层级的的不同行政主体各有自己的适用依据范围,相互之间不能交叉适用否则即构成适用依据不正确。从纵横结合起来考虑,则每个具体的行政主体均有一个适用依据的范围的方框,这个框就是该主体的适用依据的权限,在这一框中适用依据则为权限正确。

3、种类正确。根据前文所述.具体行政行为依据的种类包括:宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规,自治条例的单行条例国务院部门的规章,地方政府规章,法律解释和行政解释,,乡镇人民政府和县级以王人民政府及其部门的规定港澳法律体系,我国加入的国际条约、国际公约期如果行政主体依照权限适用上述依据则为种类正确如果行政主体在具体行政行为中适用了非上述范围的依据,则构成种类错误,四是对应关系正确每出种依据都有它的时间空间人和事的适用效力范围,这样便在依据与对象之间产生了一种对应关系,在这里有四组基本的对应系,即依据与时间的对应关系,依据与空间的对应关系,依据与相对人及其权利义务的对应关系依据与具体行政事务的对应关系,只有这四组对应关系同时正确才构成对应关系正确,否则就构成对应关系错误。