出售福利房是否构成贪污罪【案】袁先生是武汉一家开发公司的销售经理。2001年初，公司分配了少量福利房。袁先生向公司总经理刘先生（法定代表人）申请分配501套住房作为其福利房。刘先生答应当场考虑，并告知袁先生，他的申请已获批准。但由于以往房改制度的做法和混乱，目前还没有其他书面材料证实这套房子已分配给袁某的事实。直到事发后，公司领导小组其他成员也证实，除袁某外，此次分配到福利房的还有另外5名员工。后来，因为方便孩子读书，袁某在别处花23.6万元买了一套房。并向刘先生提出，以公司名义（因该房屋仍在公司名下）出售501套房屋，然后给予他金钱补偿。刘校长说这是可行的。今年7月，袁先生与买家王先生达成协议。王先生以36万元的价格购买了501套房屋，并与该公司签订了购房协议。袁先生负责为王先生办理两张证件（房屋所有权证和土地使用证）。事后，王某将2900万元打入公司账户。扣除501元房改款及应交税费后，公司将剩余的23.6万元退还给了万元。袁某将购买的23.6万元发票交给公司，这是为了财务核算的需要。另外7万元，王某直接交给袁某。该公司房屋销售负责人曾×华向购房者王某解释了7万元为何被还清账款的原因

[分歧]

对于袁某在本案中的行为有两种不同意见

袁某没有申请501房的两张证明，该房仍以该公司名义存在，而卖出的钱应该属于公司的财产。袁某利用职务上的便利，未将7万元入账，构成贪污罪

袁某占有7万元并不违法，笔者同意刑法分则第382条的第二点意见，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用、盗窃，诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的，是贪污罪。从本文可以看出，贪污罪的构成要件除了主体要件外，还必须具有行为人所侵害并受刑法保护的客体，即公共财产的所有权。②在客观方面，它具有利用自身地位侵犯公共财产所有权的行为。③主观方面有非法占有公共财产的意图

首先，我们需要对501房间的所有权做出准确的认定，从而确定袁某的行为是否侵犯了公共财产的所有权。通过对比其他5名员工的住房分配情况和公司以往的做法，该住房是否已分配给袁某，取决于公司领导班子是否一致通过住房分配决定。在这种情况下，公司领导已经证实了他们决定把房子转让给袁某的事实。没有其他书面证据证明是公司管理和现行制度混乱所致，与袁先生无关。对行为人的定罪量刑，应当以行为人的主观罪过和客观行为为依据，而不是以第三人的行为为依据。即使在证据不足的情况下，事实也应该有利于被告。因此，我们可以断定，这套房子是公司领导分配给袁某的