以我国商标法所规定的注册主义原则为前提,可以对商标进行分类,从以下几个层次进行考量:

2.1未注册商标的保护

未注册商标是指未经国家商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。未注册商标有合法未注册商标与非法未注册商标之分。下面将合法未注册商标分为未注册普通商标、未注册知名商标和未注册驰名商标来讨论。

(1)未注册普通商标的保护

按照《反不正当竞争法》第5条第2款之规定,其所保护的未注册商标须“特有”,即应具有一定的显著性,或在其所用商品与服务的相关范围内为相关消费者所知悉。可见,未注册普通商标不受反不正当竞争法保护。在实践中,反不正当竞争法给予未注册商标保护一般应考察其独特性和市场影响力两个方面。是否存在混同或混同之虞也是判断是否构成不正当竞争的重要标准。虽然反不正当竞争法可以给商标法提供兜底保护,但若不加限制地通过反不正当竞争法保护未注册普通商标,将从根本上动摇商标权取得所遵循的注册主义基石,也有悖于反不正当竞争法制止利用知名标记从事不正当竞争的主旨,所以立法上没有规定。

(2)未注册知名商标的保护

主要体现在对商业标记混同行为的规制。我国关于未注册知名商标的提法源于《反不正当竞争法》第5条第2款的规定,禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。在我国,未注册商标权是商标法外的法律上的权利。反不正当竞争法第5条第2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围,将法律对知名商标的保护范围扩大到未注册商标上。

(3)未注册驰名商标的保护

依我国《驰名商标的认定和保护规定》第2条的规定,驰名商标是指在我国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其认定标准比知名商标更为严格。我国商标法对注册驰名商标的反混同保护已经有规定,但反向假冒未注册驰名商标的行为还没有规定。今后可以考虑立法将与该驰名商标不相同或者不类似商品上使用未注册驰名商标,并有混同之虞的间接混同行为,由反不正当竞争法规制。

2.2注册商标的保护

一般来说,只要是注册商标,无论其知名与否,都主要由商标法保护。反不正当竞争法仅在产生混同或混同之虞等特定情况下适用,一般适用最多的是对驰名注册商标的反淡化保护。

我国《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标。”可以看出,这条规定把对商标的竞争法保护仅限于防止混淆这一功能上,与商标法的立法功能又发生了一定的重合。单纯的重叠、雷同,只能降低这一立法独立存在的价值和意义,实为资源的浪费。笔者认为,应进一步完善《反不正当竞争法》,加强对驰名商标的反淡化保护。在立法目的上,《反不正当竞争法》对商标的保护应侧重于维护商标长期以来形成的伤愈在市场竞争中的信号作用。也就是说,要侧重于维护商标的商誉、社会吸引力和商标的资产价值不受损毁,防范他人搭便车诱发不诚实行为和不公平竞争。

因此,在立法保护上应以商标是否“知名”或“驰名”为前提,而不应以是否注册为要件。与此相适应,在功能上,《反不正当竞争法》对商标的保护不应当只停留于“竞争关系”,而应将其调整范围扩大到非竞争关系以及一些非商业使用上,对商标的保护应在制止混淆的基础上,进一步制止联想。也就是说,反不正当竞争法对驰名商标的保护应发挥其防混淆和反淡化之双重功能。