1．上报程序。中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。2．复核审理。死刑立即执行由最高人民法院复核，由三名审判员组成死刑复核合议庭。3复核后处理结果分别是：予以核准；不予核准；依法改判；发回重审。

死刑复核程序之将来时

鉴于死刑复核程序在制度设计和程序运作方面存在诸多问题，近年来，理论界和实务界对这一程序的存废进行了激烈争辩。思路大致有二种：一是保留死刑复核程序并予以完善；二是废除死刑复核程序实行三审终审制。两种思路虽然针锋相对，但是也不乏有共性，即实质上都主张由最高人民法院来行使死刑案件的最后决定权。2004年中央、国家机关公务员考试招考目录显示：最高人民法院招收20名专门从事死刑复核工作的死刑复核员，这充分体现了我国最高司法机关的改革意愿，即：将下放给高级人民法院的死刑复核权收归最高人民法院。陈忠林教授认为：最高法院立即收回死刑核准权，绝不仅仅是一个程序问题，而是一项马上就能减少30％的死刑数量的立感见影的措施。［12］可见，死刑复核权由最高人民法院统一集中行使，已是众望所归，大势所趋。十届全国人大常委会去年年底把《人民法院组织法》的修改工作列入立法规划。2004年7月，最高人民法院委托北京大学法学院贺卫方教授和中国政法大学樊崇义教授分别牵头起草《人民法院组织法》修改建议稿。据贺卫方教授介绍，此次提交的修改建议稿剔除了死刑核准权下放的规定。［13］但是，笔者认为将死刑核准权收回最高人民法院，虽然能够解决目前存在的一些问题，如二审程序和死刑复核程序的竞合问题，但是死刑复核的程序运作中存在的问题仍是无从解决，也就是说，可能会出现治标不治本的现象，笔者认为，与其建立一个治标不治本的法治半拉子工程，毋宁一步改革到位，直接建构一个包含死刑复核审的三审终审制来实现死刑案件的正当程序化。

所谓的包含死刑复核审的三审终审制，是适用于非死刑案件两审终审制的例外，概括说来即：死刑案件作为一种特殊类型的案件，适用特别的审级制度和审判制度。其特殊之处就在于：中级人民法院是所有死刑案件的一审法院；高级人民法院是二审法院；死刑案件经过这两此审理之后并不立即生效，而是必须经过法定的诉讼期间或是最高人民法院的三审即死刑复核审才最终生效。具体制度设计如下：

1、将中级人民法院设计为所有死刑案件的初审法院，中级人民法院一审判处死刑的案件，自动上诉至高级人民法院。

首先，在中级人民法院成为所有死刑案件的初审法院的情况下，高级人民法院、最高人民法院就不再行使死刑案件的初审管辖权。这似乎是降低了级别管辖，与国际上（如日本）通过提高管辖级别来慎重适用死刑的做法相左。但笔者认为这并没有什么不妥。原因有二：其一，在我国，中级人民法院管辖着绝大多数案件，而能够由高级人民法院、最高人民法院一审管辖的案件很是稀少（尤其是最高人民法院更是极少审理一审案件，建国以来仅审理过一起刑事案件）；其二，高级人民法院、最高人民法院的工作重心不在于对刑事案件的一审管辖，而应该是对刑事案件进行二审、再审及其他宏观指导性事宜。所以，笔者认为由中级人民法院负责所有的死刑案件的初审在理论和实践上均是可行的。至于这样会不会增加中级人民法院的负担问题？笔者认为，这涉及到整个中级法院系统人事、经费等问题，国家应建立完善的制度加以保障，此处不详细涉及，仅提出问题。

其次，对经过中级人民法院一审判处死刑的案件，应该自动上诉至高级人民法院。对于这种自动上诉，学者又称为强制上诉，即不需要任何人的申请，也不需要检察机关的抗诉，就可引起二审程序的启动。有人认为这种自动性有悖于不告不理的原则，是对当事人自由处分权的限制。笔者对此观点不敢苟同。笔者认为，任何原则和制度都不是绝对的，在一般情况下应允许例外的存在。一般的刑事案件只有通过上诉或是抗诉才能引起二审程序的启动，否则一审裁判便发生法律效力。这主要是考虑到国家司法资源的有限性，督促当事人及时行使权利及早查清事实，惩罚犯罪。而对于死刑案件实行自动上诉，主要是对当事人生命权的尊重和保障，这种程序价值显然是大于前者的。此外，多数被判处死刑的案犯都是不愿轻易放弃他们的生命的，他们都希望穷尽所有的法律救济手段以保住自己性命，所以说上诉权几乎是所有死刑犯意欲行使的权利，自动上诉也就不能说是对当事人自由处分权的干涉。

而且，国外有立法先例直接对上诉权的消极行使予以特别禁止。如日本刑事诉讼法第359条规定：检察官、被告人或第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉。第360条之（二）项规定：对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。前南斯拉夫刑事诉讼法第361条（四）项规定：如果被判处死刑时，被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提出的上诉。［14］基于此，应当规定死刑案件自动上诉。这不仅是死刑案件的社会影响问题，更是涉及到人权保障问题，这样规定是符合我国政府尊重和保障人权的政策的。

再次，一审判处死刑的案件上诉至高级人民法院以后，高级人民法院依照第二审程序进行全面审理，包括审查案件事实和法律适用问题。目前，二审程序的审理方式主要有：一是开庭审理方式即按照第一审程序进行直接、言词、辩论式的法庭审判；二是调查讯问方式即二审合议庭不举行开庭审理活动，但要在阅卷的基础上单独讯问被告人、询问证人，对一些存有疑问的证据和事实，还可以进行一定的庭外调查。［15］笔者认为，为了更好的实施死刑案件的三审终审，高级人民法院应该严格采用开庭审理的方式进行二审，法官直接听取控辩双方的意见，依次进行法庭调查、法庭辩论等。这种全面审查，从表面上看似乎是一审的重演，但是实质上却是对案件事实的进一步的查明过程。正是由于二审不拘泥于一审的审理结果，才能更有利于客观、公正、全面的查明案件事实，从而得以对一审法院的错误裁判加以纠正。

考虑到最高人民法院的司法资源的有限性和其主要工作的宏观指导性，在经过两次全面审理之后，应使案件事实的查明达到最大可能性，以严格控制进入第三审的死刑案件的数量。为了确保二审判决的公正性，慎重适用死刑可以对高级人民法院合议庭的评议方式进行改革。一般的刑事案件，合议庭评议实行少数服从多数原则，基于死刑判决的严重性，审理死刑案件在进行量刑评议时应实行合议庭所有法官一致同意的原则（至少是绝大多数而不能是简单多数）。这在国际上是有先例可循的。如《俄罗斯刑事诉讼法》第301条第2款规定，合议庭在评议解决没个问题时，均按多数票决定，但第4款规定：只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑。［16］在法国，重罪法庭由12人组成，关于刑罚的决定以投票人简单多数票通过。但是，适用剥夺自由性的最高院只能以不少于8票的多数通过。［17］

2、高级人民法院二审判处死刑的案件自由再上诉至最高人民法院。

所谓的自由再上诉是指经过高级人民法院二审而判处死刑的案件，被告人及其法定代理人可以上诉至最高人民法院，检察机关可以抗诉至最高人民法院。上诉、抗诉的期限可以规定为10日或是延长一些。这种自由的再上诉有学者称之为权利性上诉，［18］笔者认为，用自由再上诉一词更为恰当，一来与自动上诉相对应，二来用权利一词无法概括检察机关之公权力性质。即：是否真正行使这种二次上诉权，由被告人及其法定代理人和检察机关自由决定。如果被告人及其法定代理人不服高级人民法院的二审死刑判决，检察机关认为二审的判决有错误，就可以分别提起再上诉或抗诉，引起三审终审的发生。若没有人对二审判决提出异议，则二审判决经过法定期间后即可生效，此时死刑案件是二审终审的。

笔者所主张的第三审，也可称为死刑复核审，它既不是什么事实审，又不是什么法律审，而主要是为审慎适用死刑而设的一种复审制度。对于最高人民法院的审查范围严格按照告什么，理什么的原则，对事实提出异议的，就审查事实；对法律适用提出异议的，就审查法律适用，这种有选择性的部分审查是有别于二审的全面审查的。

对于第三审的审理方式，笔者认为应以不开庭审理为原则、以开庭审理为例外。开庭审理只适用于那些虽然已经进入三审可是仍然事实不清、证据不足的少数案件，而对于绝大多数死刑案件来说，则要采用不开庭审理方式，这种不开庭审理方式是完全不同于目前的死刑复核程序中的书面审。现在的书面审过多依赖于下级法院上报的案件材料，更多是一种类似于内部审批的审理方式。在此情况下的法官失去了中立者的身份，带有很强的追诉倾向，而那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案、纠纷在法律上获得解决并不必然意味着冲突也实际上获得解决［19］，所以在三审即死刑复核审中不开庭审理，但要在阅卷的基础上单独讯问被告人、询问证人，听取辩护人的意见，就是前面所讲到的调查讯问方式。但是是否必须提审被告人可以由最高法院根据案件事实查明的情况，对二审所提异议的范围和大小来决定，但是应同时保证听取辩护律师、检察人员的意见，以免重蹈书面审理之覆辙。

笔者认为，最高人民法院对死刑上诉、抗诉案件进行审理后，无需进行新的制度建构，可以参照现行《刑事诉讼法》的规定办理。依照第189条的规定：（1）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院审判死刑上诉、抗诉案件，应当在一个月内审结，至迟不得超过一个半月，有《刑事诉讼法》第121条规定情形之一的，经过最高人民法院院长的批准，可以再延长一个月。

3、其他问题

在死刑案件的整个刑事诉讼程序中，应当切实保障被告人的辩护权，充分尊重和重视辩护律师的作用。这对能否正确行使再上诉权密切相关，也是保证三审终审制的公正性的关键因素。此外，应提高审判人员的司法素质、改变他们的观念，不要认为案件已经一次或是二次审理了而懈怠，每一个审级的司法人员都应尽心尽力的查明案件事实，力求司法公正。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十七条规定：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条规定：在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。