尊敬的审判长：

浙江＊＊律师事务所接受上诉人（一审被告人）XXX的委托，指派我担任他的辩护人，为其被指控涉嫌聚众斗殴罪一案的二审进行辩护。

辩护人认为一审判决认定事实错误，量刑畸重。根据本案的事实和法律，发表以下辩护意见，恳请法庭予以考虑、采纳。上诉人在此事件中，既不是首要分子，也非积极参与者，也未持械斗殴，根据在本案中的地位、作用，按照法律规定不应被判处二年零6个月的有期徒刑。

一、一审判决认定上诉人XXX“积极参与持械聚众斗殴”，既违背了客观事实，也与判决中认定的其他事实相矛盾。

上诉人既没有持械，也没有实际参与斗殴，一审判决根据所取得的证据材料，也认可了这一事实，但据此仍认为“刘＊龙积极参与持械聚众斗殴”，这是毫无道理的！

根据《刑法》第二百九十二条的规定，聚众斗殴罪属于故意犯罪，在构成该罪的犯罪构成主观方面，必须具备聚众斗殴的主观故意（而且是直接故意），同时，其客观方面，必须是在客观上实施了聚集众人并且组织众人去斗殴或者积极参加斗殴的行为，对于首要分子和其他积极参加的，才构成聚众斗殴罪，才能以聚众斗殴罪进行定罪量刑。且本罪是一种聚众性质的犯罪，各个行为人之间主观上有共同的故意联系，但一审法院认定的证据显示上诉人与其他同案犯并没有聚众斗殴的主观故意联系。

所以，上诉人的行为并不具备聚众斗殴罪的构成要件，但上诉人在归案后，进行了深刻的反省，自愿为自己的行为承担法律责任，主动认罪，辩护人也尊重上诉人的选择。但均不同意一审判决将上诉人也认定为“积极参与持械”聚众斗殴。

1．卷宗材料中各证据均反映出，从上诉人的主观心态、目的和动机来看都不符合聚众斗殴的主观故意。

上诉人从头到尾都没有积极参与其中的目的，事先未参与涉案人员的预谋、策划、任务分配等，斗殴过程中也没有具体实施斗殴的行为，更不要说持械了，事后只是在接到求助电话后出于救人的目的，才出钱出力救治被告人庄XX的。当时被告人庄XX中枪了，作为认识的朋友，而且伤者当时的确情况相当危急，人家都求上门了，不能见死不救！上诉人的善良本性使他伸出了援助之手，才使被告人庄XX及时得到了抢救和治疗。

关于上诉人开车送涉案人员到案发现场的事实，上诉人并未否认。但是，上诉人同时作出明确合理的解释，当时他一个人正要回家去，但是赵XX一定要让他帮忙送一下，说自己打不到车，而上诉人因为与他认识，又觉得不便得罪他这个人，上诉人当时只是迫于赵XX的情面，帮也是帮赵XX个人的忙，也不是为帮这一车人的忙，当然客观上的确是把赵XX带的人一起送了过去。上诉人当时想想只是帮忙送一下，送到马上就走，就没有自己什么事情了，再心想他们这些人也不会真怎么样的，所以，自己的行为不会跟违法犯罪扯上边。就是在这样的一种无奈又无知的心理作用下，上诉人才勉强同意送他们一下的。在新嘉派出所给鲍XX制作的2011年3月25日的那份讯问笔录里，鲍XX有说到：“本来是要坐赵XX的车去戴梦得的，但是赵XX说他的车子朝天认识的，很容易会被发现，所以赵XX就打电话给了那个开起＊车的外地男子，说是叫他帮忙开一趟送我们去戴梦得，于是一会儿，开起＊车的外地男子就来了，并且我、二丁、阿－军、赵XX都上了他的起＊车子，车上我没看到有家伙。”后来开到之后上诉人马上就离开了，这一事实一审判决里也认定了。同时，我们需要特别注意的是，鲍XX在这份笔录里还说到：“当时朝天的人还没有到，于是我们车上的人都打算先坐在车子里面不下来，但是开起＊车的外地男的就说叫我们先下车，赵XX说想在车里再坐坐休息一下，但是开起亚的男的说自己有事要先走了，于是我们车子上我、二丁、赵XX就都下车了，下车之后我看到别克车上的人还是坐在车里没有下来。”从这份口供里我们可以明显看得出来，上诉人当时是多么想远离那些人、远离那个是非之地，他是多么急着赶那些人下车，他有什么事呢？他根本没事，这个是上诉人拒绝那些人的借口罢了。

从这些笔录里我们可以看出，上诉人的交待与同案犯的口供是一致的，得到了证实。这也足以证明上诉人的主观心理并非故意甚至积极，上诉人从头到尾都没有参与到他们的预谋、策划、任务分配和具体行动中去，而且从这些同案犯的笔录里也可以证明上诉人的口供是诚实的，这些具体参与到斗殴过程中的同案犯，从一开始就没有把上诉人“纳入其中”。上诉人与对方没有任何矛盾冲突，也没有想要拉帮结派，也不为什么江湖义气，更没有为了炫耀什么，完全是无知、无奈的心理状态，何来的积极参与的想法？

2、从上诉人已被一审法院认定的客观行为来看，在这起斗殴的案件中，他起到的作用只是帮忙开车送一下人，送到后就马上离开，既没有具体实施斗殴的行为，也没有等着这伙人结束后再送他们回去。所以，上诉人与其他同案犯根本不能一概而论，他们的行为是有质的分别的，应当区别看待。被告人庄XX、张XX被认定为积极参与持械聚众斗殴是毫无疑问的，因为根据他们自己和其他涉案人员的交待，他们当时是手拿刀和钢管的，挥着喊着且实施了斗殴行为。而上诉人在本案中所起的作用相对于他们来说显著较轻，作用相当的小。赵XX一行人一开始是打算自己开车去的，并没有一开始就想找上诉人帮忙，只是临时改变的主意。而且，之所以叫了上诉人，是因为正好上诉人下楼来要回家去被他们截住的，所以，没有上诉人的话，他们照样可以通过其他方式去，并不是没有上诉人他们就不去了、去不成了，不是没有上诉人他们就打不起来，不是没有上诉人这起案件就不会发生。所以，上诉人的地位不能仅仅用“从犯”两个字就能准确概括的，而是作用相当小的从犯。

二、一审量刑畸重，严重违背了罪责刑相一致的原则。

一审判决认定：“被告人XXX开车接送同案人，系从犯，依法减轻处罚。”又认定：“XXX当庭认罪态度较好，酌情从轻处罚。”

但这些在上诉人的量刑结果中并没有体现出来。

根据最高人民法院关于人民法院量刑的指导意见，对于一般共同犯罪中的从犯，应予以从宽处罚，所起作用较小的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚；对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10％以下；对于积极赔偿被害人经济损失的，可以减少基准刑的30％以下（而本案中上诉人对被告人庄XX的受伤是没有任何过错责任的，即使这样还积极垫钱抢救伤者，避免了更严重后果的发生，有效防止了事态的扩大，所以更应该被减轻处罚）。

本案虽然造成的后果比较严重，但受伤的都是被告人庄XX一方人员，而上诉人与庄XX等人的受伤是没有任何因果关系的，出现这样的结果不但是上诉人意料之外的事情，更不是上诉人所能控制得了的。而且本案的发生是对方的人先挑起的事端，并携带了枪支射中一人致其重任，使用砍刀砍伤三人，所以对方的过错较之更大。因此，庄XX一方应被减轻处罚。而上诉人并非斗殴的任何一方的同伙，只是开车送了一下赵XX一行人。所以，上诉人更应该被减轻处罚。

举重以明轻，结合同案犯被判处的情况，手拿关公刀挥舞着首当其冲的被告人庄XX被一审法院判处三年有期徒刑，手拿斧子乱砍并大喊“有种朝我这儿打”的被告人张XX被一审法院判处三年有期徒刑，他们在事件的过程中是从预谋到具体实施都是积极参与其中的，是本案中的主犯，而在事件过程中自始至终处于被动和仅起到辅助作用的犯罪行为显著较轻的没有前科历史清白的并且垫钱救人的上诉人，却被判了二年六个月，这与刑法罪责行相一致的原则严重冲突。

三、量刑辩护建议：建议改判，并适用缓刑。

根据最高人民法院的量刑意见关于缓刑适用的规则，对于判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。

但上诉人不是共同犯罪中情节严重的主犯，系从犯，可以适用缓刑。到案后认罪态度好，如实供述自己的罪行，犯罪情节显著较轻，上诉人在平时待人诚恳、善良，并无劣迹，没有民愤，社会危害性很小，可以适用缓刑。本次犯罪是初次犯罪，主要是因为法制感念淡薄、盲目的讲朋友情面，但是，在归案后，受到了教育，表现出了痛改前非的决心和悔罪态度。并且，上诉人主动表示愿意接受财产刑处罚。

另外，上诉人刚刚“新婚”（摆了酒，但还没有领取结婚证）不久，如果长期羁押的话，很有可能使一个刚要建立起来的小家庭就因此而破碎了，这样也不利于对上诉人的改造和今后的生活。且上诉人本身患有乙肝，病情还不稳定，需要定期进行肝功能检查，监室的生活环境也不利于上诉人的身体健康，故请求二审法院能给予更多的人性关怀。

辩护人认为鉴于以上种种从轻、减轻情节，考虑到上诉人认罪态度、上诉人本身行为较小的社会危害性及社会影响，建议二审法庭对上诉人减轻处罚，并适用缓刑处罚，以真正使上诉人罪责刑相适应，达到刑法对上诉人惩罚与教育相结合的处罚原则，给上诉人改过自新、重新做人的机会，让其真正在思想上得到改造，也对社会公众起到良好的宣传教育作用，让人民群众真正看到法律的公正性，维护社会的和谐与稳定。

综上所述，一审对上诉人的判决存在错误且量刑畸重、显失公正，特请求二审法院综合考虑以上种种从轻、减轻情节，依法改判，肯请适用缓刑。以上辩护意见，供法庭参考，望予以采纳。

辩护人：陶＊

2011年10月8日

《中华人民共和国刑法》（2020修正）：第二编　分则 第六章　妨害社会管理秩序罪 第一节　扰乱公共秩序罪　　　　第二百九十二条　聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：\n（一）多次聚众斗殴的；\n（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；\n（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；\n（四）持械聚众斗殴的。\n聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。